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关于公司应对“PE-VC”收购协议保护条款的策略与分析/阚凤军

时间:2024-07-02 08:18:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8953
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关于公司应对“PE-VC”收购协议保护条款的策略与分析

阚凤军


1、增资权

  这一条款主要赋予了投资者A这样一个权利;在未来规定的时间内,投资者A有权利向企业B以一个约定的价格再购买一定数量的股份。这是一个权利,所以,A有权执行也有权不执行。

  解读:该条款存在目标公司其他股东股权被稀释、现有其他股东不能分享目标公司增值的利益,特别是目标公司估值已经低于市场通常价值的情况下。因此,该条款对目标公司股东利益影响非常大。
  建议:1、不同意投资者单方增资权,必须由各方协商;
  2、合理确定增资时间;
  3、合理确定增资价格;
  4、对于增资后董事会等权力及架构运作进行明确约定,特别是该增资可能导致公司控制权转移的情况下,这一点尤为重要。

2、股息分配权

  这一条款是为了避免B过度分配利润而对A的投资价值产生不利的影响。通常规定,如果可分配利润没有达到投资者投资总额一定的比例,B在未经过A书面批准的情况下,不得进行利润分配。

  解读:现有股东需要结合目标公司的利润分配对其现金流的影响等因素确定。一般情况下,投资者希望将目标公司尽可能少或延期支付利润,增加目标公司的营运资本,减少目标公司的融资压力及成本。

3、清算权

  这一条款旨在当B发生破产清算时,保护A的投资利益。通常,在破产清算时,A将获得一个优先于其他股权持有人的优先分配额。这一金额可以设定为A投资总额的一定比例。当投资者A获得优先分配额以后,剩余的部分将按照股权比例分配给包括A在内的全部持股人。
  解读:现有股东需要关注优先分配的比例与额度,建议尽可能降低。

4、赎回权

  该权利旨在解决投资者在投资若干年后无法退出的问题。这一条规定,当交割完成的一定年限后,投资者A随时有权将其持有股份按照一定的价格卖给B。通常,这个价格是下列两种情况下价值较高的那个:第一种情况,最近B的财务报表中所反映的A持有股份所拥有的净资产;第二种情况,A对B投资总额加上A对B增资额加上上述投资到赎回日期间以每年一定的利息率(通常为15%~20%)计算的利息总额。
  如果B无力支付赎回股份的金额,那么B有义务尽快支付这一金额。如果B的现金不足以支付,那么,A持有的股权将自动转化为一年到期的商业票据(利息可以规定)。
  而且在B完成赎回前,A仍有权利保持其在B董事会中的董事。

  解读:本条款对享有股东利益影响亦非常大,从某种意义上讲,该条款能够保证投资者能够有比较稳定收益,这似乎对现有股东及目标公司不公,当然这取决于各方的谈判实力。
  建议:1、拒绝同意类似条款安排,难于比较大;
  2、降低赎回比例及额度;
  3、必须高度关注不能赎回的法律后果,避免出现因赎回不能导致目标公司的控制权丧失的后果。

5、反稀释条款

  这一条款将保护投资者A不会因为B增发股票时估值低于A对B投资时的估值而造成损失。通常会在这一条款中规定:当B增发时,对公司的估值低于A对应的公司估值,A有权从企业B或者B的初始所有者手中无偿或以象征性价格获得一定比例的额外股权。

  解读:需要关注该条款约定的合理性,一般而言,反稀释主要存在两种不同的计算方式,不同的计算方式对原股东利益影响差别很大。同时,需要关注该条款对目标公司后续融资亦存在重大影响,很可能成为后续股东注资谈判的障碍。

6、新股优先认购权

  这一条款将保证投资者不会因为企业发行新股而导致投资者控股比例的下降。在这一条款中通常会规定,投资者有权在新股发行时优先认购,且价格、条件与其他投资者相同。

  解读:新股优先认购权是比较惯常条款,需要注意两点:1、优先认购权的同一性,即其他股东与投资者按照出资比例分享优先认购权;2、如果投资者要求单方面获得优先认购权,则应考虑认购后股权比例变化可能给公司治理及现有股东权利带来不利影响。

7、最优惠条款
  依据我国民事诉讼法的规定,被告有权在答辩期间提出管辖权异议,人民法院经审查后,认为异议成立的,裁定移送有管辖权的人民法院,异议不成立的,裁定驳回异议。审判实践中,对管辖权异议以书面审查为主。由于管辖异议的审查仅是一个程序性问题,通常不太引人关注,但近期通过办理两起管辖权异议案件,笔者发现在这一程序中,有些环节无法可依,有些规定禁不起推敲,颇值得进行一些研究和探讨。

  一、办理管辖权异议的期限

  (一)民诉法及司法解释的有关规定

  1992年,我国制定的民事诉讼法第三十八条规定,“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。”但对于办理管辖异议的期限,我国民事诉讼法却没有作出规定。

  1994年,最高人民法院出台的《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第5条规定,“人民法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的,应当认真进行审查,并在十五日内作出异议是否成立的书面裁定。”但这仅针对于经济案件而言,对于传统民事案件并不当然适用。

  2000年,最高人民法院制定《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》,其中未对办理管辖权异议的期限作出规定。

  2001年,最高人民法院制定《案件审限管理规定》,其中第十一条规定,“办理管辖争议案件的期限为两个月;有特殊情况需要延长的,经院长批准,可以延长两个月。”但此规定针对的是法院之间的“管辖争议”,而不是被告提出的管辖权异议,且只适用于最高人民法院。

  2009年,最高人民法院制定《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》,第一条规定,“被告在提交答辩状期间提出管辖权异议,认为受诉人民法院违反级别管辖规定,案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的,受诉人民法院应当审查,并在受理异议之日起十五日内作出裁定”。

  (二)合理确定办理管辖权异议的期限

  根据我国现行有效的法律及司法解释,对两种情形下管辖权异议办理期限有明确规定。一是经济案件中管辖权异议的办理,一是级别管辖权异议的办理,二者均要求在十五日作出裁定。但美中不足的是,对于送达时间没有要求。而对于非经济案件中对地域管辖异议的办理期限,目前没有任何明文规定。这也就造成了在传统民事案件审理中管辖权异议办理的延迟,甚至有的当事人恶意启动管辖权异议程序拖延诉讼。

  笔者对管辖权异议办理期限有两点看法:1.在尚无明文规定的情况下,非经济案件中对地域管辖异议的办理期限应比照经济案件和级别管辖异议的办理,即在十五日内作出裁定,至于送达时间以五日为宜。2.应尽快对管辖权异议办理期限作出统一规定,并适当延长至一个月。理由一,在管辖权异议的办理中,尤其是被告对地域管辖提出异议时,如何确定被告住所地、合同履行地等往往比较复杂,需要当事人提供证据材料,或对当事人进行必要询问,一律要求在十五日内作出裁定不现实。理由二,仅由法院依职权就当事人提供的证据材料进行审查认定,不给对方当事人质证机会,损害了当事人的诉讼权利,而质证往往需要必要时间。3.裁定书的送达需要一定时间,尤其是在地域管辖争议中,被告多路途遥远,送达不便。

  二、案件受理费的收取

  (一)被告提出管辖权异议是否预交案件受理费,现行法律没有规定

  在国务院《诉讼费用交纳办法》出台之前,被告提出管辖权异议的,审判实践中一般做法是,通知被告预交案件受理费,如其不预交则视为撤回管辖权异议申请。《诉讼费用交纳办法》施行后,在管辖权异议办理中对案件受理费的收取非常混乱。有的法院要求被告预交;有的法院不要求被告预交,而是要求被告在驳回裁定生效后再行交纳;有的法院干脆不收案件受理费。造成这一现状的原因是《诉讼费用交纳办法》规定的含混模糊。

  《诉讼费用交纳办法》第十三条第(六)项规定,“当事人提出案件管辖权异议,异议不成立的,每件交纳50元至100元。”根据此规定,管辖权异议的案件受理费是以结果论英雄,被告所提异议成立时,不象其他案件受理费那样由败诉方即原告承担,而是不收取案件受理费。只有被告所提异议不成立的,才收取案件受理费。同时,《诉讼费用交纳办法》第二十条还规定,“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉,依照本办法规定需要交纳案件受理费的,由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。”其中对于提出管辖权异议的被告是否预交案件受理费没有做出规定。

  (二)被告提出管辖权异议应预交案件受理费

  第一,无论案件受理费还是申请费均以预交为原则,不预交为例外。从《诉讼费用交纳办法》的规定看,只有三类案件不用预交案件受理费和申请费,即追索劳动报酬的案件、申请执行、申请破产清算。第二,驳回管辖权异议裁定生效后交纳不具有操作性。管辖权异议不成立被驳回后,异议处理程序已经完结,被告没有交纳案件受理费的动力。其拒不交纳案件受理费,法院也只能走执行程序,此种做法过于浪费诉讼资源。综上,笔者认为,被告提出管辖权异议的,应通知其限期交纳案件受理费,逾期不交纳的视为未提出申请;如最终经审查被告所提异议成立,裁定移送的,则同时退回预收的案件受理费。

  三、管辖权异议裁定书的格式

  最高人民法院1993年制定的《法院诉讼文书样式(试行)》对于管辖权异议裁定书的制作格式作了明确规定。该格式适用至今已有近20年的时间。笔者认为该文书样式在两个方面存在较大问题。

  (一)当事人称谓不合理

  在1993诉讼文书样式中,管辖权异议裁定书首部当事人的称谓为“原告”、“被告”,并且需要列明本案全部当事人。这一做法不妥。首先,被告在答辩期间提出管辖权异议申请,是针对原告选择受诉法院而言,争议发生在提出管辖权异议的被告与原告之间,与本案其他当事人无关,将其他当事人纳入裁定书纯属画蛇添足。其次,将未提出管辖权异议的被告列为当事人之一,就意味着赋予了其提起上诉的权利,这显然是有违一般的法律和逻辑。综上,1993年诉讼文书样式对管辖权异议裁定书的设定,既不符合管辖权异议处理程序的自身特性,又违反一般的诉讼法理。因此在制作管辖权异议裁定书时,应将当事人称谓确定为“申请人”和“被申请人”,其中提出管辖权异议申请的被告为申请人,原告为被申请人,未提出管辖权异议的被告无需在裁定书首部列明。

  由此笔者还联想到诉讼财产保全裁定书的制作,依据1993年诉讼文书样式,同样在首部依原、被告的身份列明本案全部当事人。这同样存在与财产保全无关的当事人能否申请复议的问题。比如原告申请冻结被告甲的财产,那么被告乙能否申请复议?对此,笔者认为同样应采用“申请人”与“被申请人”的称谓更为合理。这一点从2003年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定(试行)》中亦能得到印证,其在对证据保全裁定书的设定中,文书首部采用了申请人和被申请人的称谓。

  (二)遗漏案件受理费的负担

  纵观最高人民法院1993年诉讼文书样式,其中既需交纳案件受理费或申请费,又未要求在诉讼文书中写明诉讼费用负担的诉讼文书只有两类,一是管辖权异议裁定书,一是财产保全裁定书。对于后者而言,因为诉讼保全申请费的负担取决于案件的最终裁判结果,只能在结案的裁判文书中写明如何负担,所以在作出财产保全裁定时无需对申请费的负担作出明确。而管辖权异议裁定书不要求写明诉讼费用的负担则令人费解,也容易给人们造成管辖权异议不收取诉讼费用的错误印象,同时这种做法也不符合司法公开的要求。

  笔者认为,管辖权异议裁定书尾部应写明诉讼费用的负担情况。《诉讼费用交纳办法》规定,管辖权异议不成立的才需交纳案件受理费,成立的则不需交纳。据此,应区分两种情况写明诉讼费用的负担。一是,管辖权异议不成立的,写明“案件受理费×元,由被告×承担”;二是管辖权异议成立的,写明“被告×预交案件受理费×元,予以退还”。

关于加快我省软件产业和集成电路产业发展的若干规定

河北省人民政府


关于加快我省软件产业和集成电路产业发展的若干规定
河北省人民政府
冀政(2001)21号



为加快我省软件产业和集成电路产业的发展,增强信息产业的创新能力和市场竞争力,带动传统产业优化升级,根据《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》(国发〔2000〕18号),结合我省实际,制定本规定。
一、指导思想和发展目标
(一)我省软件产业和集成电路产业的发展,要以国内外两个市场为导向,以体制创新和技术创新为动力,依托我省人才、技术和区位优势,大力引进国内外先进软件和集成电路技术、人才及资金,实现超常规发展,力争到2005年使我省软件产业销售收入占全省信息产业销售收入总额的15%以上,占国产软件市场的5%以上,到2010年我省软件产业的研究开发和生产能力达到国内先进水平。经过5到10年的努力,通信用集成电路开发与设计接近或者达到国际先进水平,成为国内通信用集成电路产业主要设计开发基地之一;硅材料与化合物集成电路生产能力位居全国前列,并有大量出口,技术水平接近国际先进水平,成为国内硅材料(含单晶硅片)与化合物集成电路生产基地之一。
(二)依托三河市燕郊经济技术开发区、石家庄市高新技术产业开发区和秦皇岛市经济技术开发区现有基础,到“十五”末期建立3个省级重点软件产业园区,力争建成一个国家级软件产业园区,并形成10至15家省级重点骨干软件企业,其中3至5家进入国家规划序列。
二、拓宽投融资渠道,加大政策扶持力度
(三)建立软件产业和集成电路产业风险投资机制。组建河北省信息产业风险投资有限公司,2001年度省财政厅安排一定数额的起步资金,同时吸收国内外风险投资基金和国内外企业、财团的资金,并鼓励非国有企业、民间团体以及个人投资入股。
(四)省计委、经贸委、科技厅要在制定年度计划时从其掌握的科技发展经费中各安排一部分,用于支持重点软件企业的软件开发、产业化项目或者作为孵化开办资金。对于国家重点软件和集成电路产业化项目,省有关部门要给予重点扶持,项目所在地政府要给予一定额度的地方配套资金。
(五)积极为软件企业在国内外上市融资创造条件。省、市有关部门要加强指导,组织软件企业进行上市培训,为其上市创造条件和提供服务。
(六)省外经贸厅和信息产业厅要优先为软件出口企业申请国家优惠利率的出口信贷资金、出口技改贴息资金和流动资金。
(七)大中型企业应当积极投资和发展软件产业,或者与科研单位、高等院校联合设立软件研究开发中心,促进产品结构和组织结构的调整,加快由传统产业向高新技术产业的转化。
(八)鼓励省外和境外企业在我省行政区域内设立合资、独资软件和集成电路生产企业。对符合条件的,省、市有关部门要按照程序抓紧审批或者报批。
(九)对增值税一般纳税人销售其自产的、具有自主知识产权的集成电路关键生产设备、专用材料和关键配套件,经认定为高新技术企业或者技术先进型、出口先进型企业的,享受相应的优惠政策。
(十)省内集成电路设计企业设计的集成电路,如在国内确实无法生产的,可在国外生产芯片,其加工合同(包括规格、数量等)经省信息产业厅认定后,进口时按照国家优惠暂定税率征收关税。
(十一)软件产业园区建设所需土地要依法征用,合理安排使用。园区应当缴纳的耕地开垦费,按照《河北省土地管理条例》规定的最低标准收取。经认定的软件企业,按照国家或者我省确定的最低标准收取其土地出让金,免收土地使用金和南水北调附加费;外商投资企业免缴场地使用费。
(十二)免征软件产业园区内软件企业新建或者新购置生产用房的交易手续费和产权登记费。
三、强化激励机制,加速人才引进与培养
(十三)软件企业可根据本企业经济效益自主建立收入分配激励机制,鼓励企业以股权、期权等多种形式对职工进行收益分配。
(十四)允许群体和个人持有的专利技术和非专利技术作价入股。凡从企业外带入的专利技术和非专利技术,可直接在企业折价入股。经认定的科技成果,其作价金额占注册资本的比例可以达到35%,如投资各方另有特殊约定的,可不受此比例限制。
(十五)进入软件产业园区的软件系统分析员、系统工程师和具有程序员以上任职资格的软件开发人员,以及拥有专利技术进入园区创办软件企业的人员,准予本人、配偶及其子女在园区所在地落户,不受户口指标限制,并免征落户工本费以外的其他费用;其配偶和子女需要办理“农转非”的,当地计划、人事、劳动、公安部门要优先并从速办理。当地教育部门要安排其子女就近入学、入托。
到软件产业园区工作的软件专业本科以上(含本科)学历的应届毕业生,适用上述相关政策的规定。
(十六)省科技厅在省科学技术奖励中要向软件产业和集成电路产业倾斜。
(十七)省教育厅要根据市场需求进一步扩大软件人才培养规模,重点依托高等院校和科研单位建立4至5个软件人才培养基地。当前有条件的高等院校要尽快申办设立软件专业硕士、博士培养点。理工科院校的非计算机专业应当设置软件应用课程,培养复合型人才。
(十八)省人事厅在工程技术人员技术职称评定工作中,要逐步将软件和计算机应用知识纳入考核范围。
省教育厅要加强对中小学教师和学生的计算机应用知识培训。
(十九)省教育厅、外国专家局、科技厅和信息产业厅应当按照各自的业务范围设立专项资金,重点支持高层次软件科研人员到国外或者国内科研单位、企业和高等院校进修,聘请国内外软件专家来河北讲学和工作。
(二十)对国内外软件技术人员在我省创办、领办的软件企业,省计委、经贸委、财政厅、科技厅要在资金上给予一定支持。
(二十一)鼓励政府机关工作人员攻读软件专业硕士、博士学位,拿到国家承认的学位证书的,视其工作安排,由本单位给予适当补助。对创办或者领办软件企业的政府机关工作人员,5年内可保留其原来的身份不变。
(二十二)高新技术开发区中的高新技术软件企业人员出国或者赴港澳,实行一年内(其中赴港澳人员半年内)一次审批,多次有效。
四、开拓软件市场,保护知识产权
(二十三)鼓励省内企业在省外、境外建立办事机构,广泛开展合资合作,创立我省软件产业的对外窗口。省高新技术风险投资资金对此要给予一定支持。
(二十四)推进政府、企业和社会服务信息化建设,拉动全省软件产业的发展。各级政府要利用网络技术和数字化技术,实现办公自动化,推进政务信息化;加强企业信息网建设,实现产品设计、采购、生产、销售及管理的信息化,努力开展电子商务;要深入开发各类信息资源,搞好社会服务信息化工程建设。
(二十五)政府投资的重大工程和重点应用系统,在同等性能、价格、质量的条件下,优先由省内企业承担,并采用国产软件系统。
省内各级政府机构和预算拨款事业单位购买的软件,以及涉及国家主权和经济安全的软件,采用政府采购的方式进行。
(二十六)省版权局要积极推动软件著作权的申报登记工作,依据国家法律、法规对已经登记的软件予以重点保护。各级政府机构和企事业单位必须使用正版软件。省内任何单位和个人在其计算机系统中不得使用未经许可的计算机软件。
有关行政执法部门要互相配合,严厉打击盗版行为,并配合司法机关维护知识产权所有人的合法权益。
五、规范行业管理,搞好引导和服务
(二十七)省、市信息产业主管部门对本行政区域内(含各类开发区)的软件产业和集成电路产业实行行业管理和监督。
各级信息产业主管部门和质量技术监督部门要加强软件产品国家标准的贯彻执行。
(二十八)我省重点支持数据库管理系统、网络平台、信息安全、嵌入式系统、重大应用软件等软件的研究开发与产业化。省计委要会同省经贸委、科技厅、信息产业厅定期发布《河北省近期重点支持和鼓励发展的软件和集成电路产品指导目录》,引导资金投向。
(二十九)建立省软件行业协会,充分发挥协会在市场调查、信息交流、咨询评估、行业自律、知识产权保护、资质认定、政策研究和贯彻等方面的作用。其活动经费原则上由协会成员共同承担,初期开办费用及有特殊需要的,省财政要适当给予支持。
省软件行业协会在国家软件行业协会和省信息产业厅的指导下开展工作。
(三十)省软件行业协会要严格执行国家有关规定,按照公开、公正、公平的原则,认真履行所承担的软件企业、软件产品和计算机系统集成商资质认定职能。软件企业名单由省软件行业协会初选,报省信息产业厅审核,并会同省税务部门批准后正式公布。
(三十一)集成电路企业的认定,由项目审批单位征求省信息产业厅和税务部门意见后确定。需国家审批认定的,由有关部门负责上报。
集成电路设计企业视同软件企业。按照程序认定后,享受软件企业有关税收政策。
(三十二)工商行政管理部门要简化软件企业的注册登记手续,自受理企业登记之日起15个工作日内提出审核意见,为企业办理有关手续。
(三十三)海关要为软件的生产开发业务提供便捷的服务。
(三十四)统计部门应当逐步建立对软件产业的统计制度,在条件具备的情况下,将软件产品的产值和出口额纳入统计范围,并在信息产业目录中单独列出。
六、附则
(三十五)凡在我省行政区域内设立的软件企业和集成电路企业,经认定后,不分所有制性质,除享受国发〔2000〕18号文件、国家有关部门和我省支持高新技术产业发展的有关政策外,均适用本办法。
(三十六)各地区、各部门应当依据国发〔2000〕18号文件有关规定和本规定,结合本地区、本部门实际,抓紧研究制定具体的实施意见。
(三十七)本规定自下发之日起施行。


2001年4月25日