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民事调解制度的立法构想/王伟杰

时间:2024-06-29 16:34:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8768
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民事调解制度的立法构想

王伟杰 黑龙江省孙吴县法院

论文提要:民事调解作为我国一项重要的法律制度,在民事纠纷化解方面发挥着重要作用,受到社会各界的关注,被被誉为“维护道德的最后一道防线”。随着审判方式改革的深入,现行的调解体制是益暴露出它的局限性和弊端。笔者试途通过对现行诉讼调解制度的分析,提出调解制度立法的构想。全文共3250字。
2002年9月26日司法部和最高院分别出台了《人民调解工作的若干规定》,在制度上对民事调解给予充分的肯定。以调解的方式妥善处理各类纠纷案件,对于化解社会矛盾、快速调节经济关系,预防和减少诉讼,维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性,长期以来,地方各级人民法院(特别是基层人民法院)大量适用简易审理案件,取得了一定的社会效果。然而,对于民事调解的规定却只见于我国《民事诉讼法》第85条规定,即:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。立法对适用调解的受案范围、程序等未作界定,与其他结案方式比较,无论是实体法还是程序法都太过宽范。
一、民事调解制度的发展历史
所谓民事调解制度是指人民法院审理民事案件的过程中,可以在查明事实的基础上,根据自愿和合法的原则,主持并促使当事人双方达成协议协商解决的制度。调解制度作为解决纠纷的一种机制,是中国固有的传统,在审判中占有重要地位。
调解在中国有着优久的历史,早在西周在铜器铭文中就有调处的记载,秦汉以来,调解成为司诉的原则,两宋时期,随着民事纠纷的增加,调处呈现制度化的趋势。明清时期,调处已是臻完善,辛亥革命胜利后,孙中山先生大力引进西方法制,建立西方法制体系,但由于当时的历史条件没有中国实行开来。建国初期,审判方式一直沿用抗战时期的“马锡五审判方式”,强调审判与调解紧密结合,直到1979年我国起草《民事诉讼法(试行)》时,将“调解为主”改为“着重调解”,1991年我国开始修订《民事诉讼法(试行)》,明确了调解的原则为“自愿和合法”,适用范围包括一、二审、再审,使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解的审判实践,纠正了调解与判决贩关系。近年来,随着审判方式的改革,大量简易审理的案件所占比例逐年提高,如黑龙江省孙吴县人民法院2003年收案996件,审结983件,其中调解结案413件,占结案数的42%,2004年收案871件,结案856件,其中调解结案436件,占结案数的50.93%,而两个基层法庭所审理的民事案件有七成为调解结案,由此可见,民事调解制度在人民法院解决纠纷有十分重要的作用。
二、现行民事调解制度存在的缺陷
调解制度作为解决纠纷的一种机制,是中国固有的传统,是享有“东方经验”之美誉的法院调解制度,被视为法院行使审判权诉讼制度中占有重要位置。其本质上是一种合意为核心要素的解决纠纷的方式,是私法纠纷领域的廷伸,是一种当事人主义。在审判实践中,由于缺乏明确具体的规定,存在如下缺陷:
一是随意启动调解程序。合法是民事诉讼调解有效的前提,含概了程序合法、实体合法。我国民事诉讼法规定,法院调解贯穿于审判程序的全过程,这意味着调解没有独立的程序。法官可以随时组织当事人调解,启动调解程序的随意性较大,造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出,有悖于当事人主义的调解原则,使双方当事人诉讼权利受到一定压制,当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害,同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间,失去法院调解所具有的独特的公正价值。
二是调解无具体期限,限制当事人的上诉权。我国的法院调解制度所采取的是调审合一的模式,即调解和审判可以动态转换,法官可以随时主动地决定进入调解程序。较之判决,调解可以使法官在相对的时间内提高办案数量、回避法律适用,减少上诉案件,法官的风险最大化地降低,这无疑促使法官更多地适用调解。也变相剥夺了当事人的上诉权,限制了上一级法院的司法监督功能。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议,人民法院应当制作调解书,调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”调解协议一经生效,即表明当事人之间的争议已经解决,产生与生效判决同等的效果,除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外,不得再行起诉、上诉,因而审判监督机制难以发挥作用。同时,由于调解协议或送达回证上的签字属于自愿,当事人尽管可能无奈,但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”,除严重违反程序外,使当事人无法提出充分证据,从而导致再审的机会几乎为零。
三是对违法调解缺乏制约。法官对当事人自愿达成的调解协议的合法性负有审查义务,但在多数情况下,调解是由当事人自行协商形成一致意见后,再诉至法院,有的案件当事人恶意串通,为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿,这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了第三人利益,我国法律对这种调解行为缺乏相应的预防和补救措施。
三、民事调解制度立法的构想
鉴于此,建立完善的调解制度立法十分必要。
首先,制定调解程序法,明确调解的受案范围、调解的启动、期限。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷,如婚姻、抚养、赡养、收养的案件当事人不请求调解的,人民法院也应进行调解,对下列案件应考虑排除在法院调解之外:(一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程度的案件;(二)民事行为无效应当给予追缴或民事制裁的案件;(三)损害国家、集体、第三人合法利益,受害人未参与诉讼的案件;(四)以当事人无处分权为标的案件。针对调解的启动要赋予当事人以程序上的选择权,对于一审普通程序而言,进入诉讼程序后,双方当事人自由决定是否进行调解,向人民法院提出申请。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷,即转入审判程序。调解的期限以20为宜,在同一个案件中,只规定一个调解阶段。程序是法庭在经过庭审、认定案件事实后,审判人员应告知当事人,转入调解阶段,并询问当事人是否同意调解,如双方一致同意,则告知其调解期限;如一方同意,一方不同意,得按调解期限,试行调解;如双方均不同意,则应转入下一个程序,移交审判庭及时判决。
其次,制定调解实体法,明确法官职能。承办案件法官在判决前对当事人的接触,存在法官的情感因素直接影响判决结果的公正性的问题,因此,应借鉴西方国家法官职能分工具体化的做法,如英美民事诉讼程序中,整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段,负责调查、和解,对审前程序管理法官与负责开庭、裁判的法官分而设之,保证裁判的公平、公正。同时,为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果,应当考虑建立调解无效确认制度。法院调解无效确认之标准可以考虑以下几个方面:(一)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为,直接影响另一方当事人真实意思的表达,调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公;(二)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公;(三)当事人恶意串通,非法行使处分权,直接损害第三人合法利益;且无法补救第三人损失的;(四)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。
最后,取消反悔权,明确规定调解无效的标准。我国《民事诉讼法》规定,调解协议生效以调解书送达为生效条件。第91条规定“调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。”据此规定,当事人在诉讼中达成协议,该协议对当事人双方并无约束力,在审判实践中,反悔是调解中经常出现的,反悔权的行使动摇了法院调解的权威性。建议立法明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即视为调解成立,任何一方当事人不得提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人,调解协议即发生法律效力,当事人不履行调解协议可以强制执行。
注释:
1、张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版第283页。
2、许小澜 庄敬重:参见《论我国民事诉讼调解制度及其改革》第二章。
3、《民事诉讼法》

上海市人民政府关于修改《上海市涉外婚姻管理暂行办法》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改《上海市涉外婚姻管理暂行办法》的决定


(1999年10月29日上海市人民政府令第74号发布)

市人民政府决定对《上海市涉外婚姻管理暂行办法》作如下修改:
一、第一条修改为:
为了加强涉外婚姻的管理,保护婚姻当事人的合法权益,根据《中华人民共和国婚姻法》、《上海市居民同外国人、华侨、香港特别行政区居民、澳门地区居民、台湾地区居民婚姻登记和婚姻咨询管理若干规定》和国家的有关规定,制定本办法。
二、第二条、第三条合并修改为:
本市居民同外国人、华侨、香港特别行政区居民、澳门地区居民、台湾地区居民之间的婚姻管理,以及在本市范围内从事与此相关的婚姻咨询活动,适用本办法。
三、第六条第一款修改为:
上海市民政局(以下简称市民政局)是本市涉外婚姻的主管部门。
四、第七条修改为:
本市涉外婚姻咨询机构,是提供涉外婚姻咨询服务的非营利性单位。
五、第十七条第二款修改为:
申请结婚登记的外国人(不含外国侨民)提供的婚姻状况证明,应当由该国公证机关出具,并经该国外交部(或者外交部授权机关)和我国驻该国使、领馆认证;在华连续居留6个月以上或者持有《外国人居留证》的,可由该国驻华使、领馆出具婚姻状况证明,并可不经认证。
六、第十八条修改为:
申请结婚登记的当事人,必须到市卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查,并向市民政局提交婚前医学检查证明。
七、第二十五条第一款修改为:
当事人要求在本市离婚的,按照下列规定办理:
(一)本市居民同华侨、香港特别行政区居民、澳门地区居民、台湾地区居民之间协议离婚的,或者婚姻缔结地在本市的华侨、香港特别行政区居民、澳门地区居民、台湾地区居民之间协议离婚的,应当双方共同到市民政局办理申请离婚登记手续,填写《离婚登记申请书》和《自愿离婚协议书》;一方当事人要求离婚或者双方当事人自愿离婚但未达成协议的,应当依法向人民法院提起离婚诉讼;
(二)本市居民同外国人离婚的,应当依法向人民法院提起离婚诉讼。
八、增加一条为第三十条:
申请出具婚姻关系证明的当事人不能亲自来本市的,可以委托代理人办理。代理人应当按照本办法的有关规定办理代理事项,并提供下列证件和证明:
(一)代理人的身份证件;
(二)经公证的授权委托书;
(三)委托人身份证件的复印件。
九、增加一条为第三十二条:
市民政局应当根据婚姻登记档案记载,向有正当申请理由的当事人出具其已离婚或者死亡的父母的婚姻登记证明。
十、第三十二条修改为:
违反本办法第十五条第二款或者第二十四条第二款的,撤销婚姻登记,收回《结婚证》或者《离婚证》,并处以200元以下的罚款。
十一、增加一条为第三十四条:
违反本办法第四条的,由市民政局责令改正,并根据下列情节处以罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)非法从事涉外婚姻介绍时间不到1年,或者非法介绍不满2对,或者违法所得人民币5万元以下的,处以1万元以上5万元以下的罚款;
(二)非法从事涉外婚姻介绍时间1年以上3年以下,或者非法介绍2对以上5对以下,或者违法所得人民币5万元以上20万元以下的,处以5万元以上20万元以下的罚款;
(三)非法从事涉外婚姻介绍时间在3年以上,或者非法介绍6对以上,或者违法所得人民币20万元以上,或者造成严重后果的,处以20万元以上50万元以下的罚款。
违反本办法第七条的,由市民政局责令改正,处以1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
十二、增加一条为第三十五条:
违反本办法第十条第二款的,责令限期改正;逾期不改的,责令停止活动。
违反本办法第十二条第一款、第二款或者第四款的,责令限期改正;逾期不改正的,处以1000元以上2万元以下的罚款。
违反本办法第十二条第三款、第十四条第二款的,责令限期改正;逾期不改的,按照本办法第三十四条的规定处罚。
十三、对部分条文的顺序、文字作相应调整和修改。
本决定自2000年1月1日起施行。
《上海市涉外婚姻管理暂行办法》根据本决定作相应修正,重新发布。



律师在行政诉讼的压力及对策

王强


  行政诉讼就是民告官案件,随着法律体系的完善,法制教育的普及,公民个人法律意识的提高,以及城市化进程的加速,行政诉讼案件越来越多,也越来越普遍,律师作为专业法律工作者,参与行政诉讼活动,也成为行政诉讼中不可或缺的一部分。本人参与过多起行政诉讼中原告及被告的代理行为,除了法律专业知识外,因为行政诉讼的特殊性,律师在行政诉讼中也有不一般的压力,包括自身与外部压力。

一、内部压力

  内部压力我个人认为包括律师自身素质和业务专长的压力,律师所内部管理层面的压力,律师协会管理上的压力。这些压力,给律师形成一个必须面对的问题,也是指引律师作出诉讼方向的重要组成部分。

1、律师自身压力

  在我做律师的第二年,接手了一起医院告政府的不作为行政诉讼,案件经过是该医院因为医疗纠纷,院长被患者的夫人打伤,并且面部多处被该女抓伤,给该医院的经营及管理造成极坏的影响。该事报案后,先当地公安部门拟给予该妇女予以拘留处罚,由于该妇女又到该公安局局长办公室吵闹耍横,该公安部门指令办案派出所给予警告处罚。该医院院长为此不服,找到我所,当时我与所主任共同做该案,主任要求我单独处理,我当时第一次代理行政诉讼,根本就没有处理该事的经验,也不知道该案是否可以通过行政诉讼解决。后来好在主任与我商量起诉公安机关行政处罚过轻,法院依法立案处理。律师的自身压力,很多是对行政诉讼业务不熟悉所致,自信心不足,对于行政诉讼的方向或立案依据把握不准确,导致行政诉讼失误。
  对于律师的自身压力,我认为主要要建立自信,并且与律师事务所共同商量案情,寻求最优的解决方案。

2、律师所管理压力

  律师所的压力更多是管理与品牌的压力,接手行政诉讼后,律师所一般会指派有丰富经验的律师来具体主办,律师所也会对主办律师提出许多具体的案件要求,在上述的案子中,律师所的管理者就要发挥主观能动作用,进行集体讨论制度提出优化方案,并且对于律师在办案过程中出现的问题及时进行调整与协商,集团队智慧,代理好行政诉讼案件。

3、律师协会的管理压力

  律师所主办的行政诉讼案件,很大部分是当地有重大影响的案件,其结果也会给当地相应行政执法带来正面或负面的影响。很多地方建立了这类案件的汇报讨论制度,要求代理律师所将该案进行报告,并将处理意见反馈给律师协会。
  2004年,我代理某市旅游局行政诉讼一案就是这样,该市旅游局授权某地图出版社出版了一个当地的旅游地图,上面有些图片,该地图出版后,该市某一摄影爱好者认为该图片是自己所摄,便起诉到该市中级人民法院,要求确认该旅游局违法许可。接手该案时,该市正处于申请国家旅游城市和举办旅游大会之前,其社会敏感度极高,也引起了该市党政领导人的关注,同时市律师协会也对我们代理旅游局提出了要求和希望,希望我们在这个案子上一定要胜利。接手该案后,虽然做了多年的行政案件,但对于该案我们是一点都不能马虎,更多的压力来自于律师协会的要求,也是律师协会对我及律师所的信任,好在该案通过我们努力,赢得了胜利,律师协会也对我所及个人给予了奖励。
  对于这方面的压力,实际生活中我们就要认真审查案子情况,对于的确存在的问题,也要给主管部门提出,并预计最坏的结果,这样就能有效释放主管部门的压力,轻松代理,赢得胜利。

二、外部压力

  律师的外部压力,是律师接手行政案件后,委托人及相对人给予我们的不同角度的压力,这方面作为代理律师就要认真审查材料,提出预计后果,判决后进行相应事务的后期办理。

1、委托人的压力

  律师的外部压力最大最直接的就是委托人的压力,因为委托将案件给我们就是对于我们最真挚的信任,委托人利益也全部靠我们的代理行为来实现。
  2006年,开远市一家拆迁户石某慕名来昆明找到我所,要求我们代理其诉该市房管局的行政裁决案,接手该案后,我作了调查了解,石某通过收破烂二十几年集攒起来的钱买了一处房产,刚居住了两年该房就要拆迁修步行街商业区,开发商请人给其房屋评估的价格只有市场价的一半,石某不服,调解多次,开发商请求该市房管局裁决,该市房管局做出了评估价相当的裁决书,并要强制拆除。石某个人为风湿病严重,女儿又是先天性心脏病,老婆没有工作,家里主要就靠该房屋收取一定的房租过日子,由于补偿偏低,石某拼命都不接受该裁定书,并在家中准备了很多煤气瓶,扬言要与强制拆迁方同归于尽,并为此事多次上访。接手该案后,我个人也有不小的压力,特别是与石某沟通过程中,因为我的解决方案得当石某的认可,石某希望我能代理该案,并将全家的希望寄托于我。当事人的信任,也激发我对此案进行了认真调查,多方取证,最后在该案的程序中发现行政机关错误,并规劝石某不必过激,依法诉讼,通过行政诉讼撤销了该裁决书,接手该裁决书后,我又组织石某与当地房管局进行对话,最后该案通过回迁方案,最大努力的维护了石某的合法利益,也赢得了该市房管局的认可。

2、相对人的压力

  在律师的行政代理过程中,行政相对人对对方代理律师的攻击和威胁,也是我们要面对的压力。在上述案件中,房管局在我们介入代理活动中,也提出了当地拆迁难问题,希望我们配合。最大的压力来自该案开发商,开发商对我们代理提出了利诱和硬逼两种方式,在诉讼前的谈判中,开发商提出请我作为其法律顾问的意见,被我明确拒绝后,在该案诉讼过程中,该开发商明确表示对我代理行为的反感,并进行人身威胁、恐吓,阻止我的代理行为。对于这样的压力,首先我们要学会自我保护,充分利用诉讼阶段法院的特殊保护功能,在与房管局的协商过程,避免与开发商直接矛盾,使开发商的矛盾进行分解与转化,只有有效保护住我们的人身安全,才能最终维护当事人的合法权益。上述案件在处理完后,开发商又一纸诉状诉房管局不作为,导致其多给石某补偿,房管局接到诉状后,专门找到我给其出庭代理,这也是一个意外的收获。

3、社会压力

  行政诉讼案件,因为在当地有较多影响和社会性,使其相对群体利益受到辐射,所以其关注度比较大。同时行政诉讼的公益性也很强,直接会导致该地行政机关的公信力与执行力。
  2005年我代理了一个因为不符合环保产业政策的强制拆迁案,原因是当地一家煤焦化企业不服该区的行政强制拆迁,将该区诉讼到法院,要求认定该拆迁行为无效,并要求行政赔偿三千万元。该案是该地区打响环保执法的第一案,没有想到刚开始就遇到行政诉讼,如果该案败诉,必然严重挫伤该地区环保执法的信心与决心,并且巨额的赔偿也会让该地政府财政遇到严重的损害。作为该区法律顾问,我代理该案时,有很多下一步可能要拆迁的煤焦化企业主关注该案,也有当地被污染附近的厂矿,居民关注此案,同时该案也引进了附近准备进行环保执法的区县政府及群众的注意,在代理过程中,有新闻媒体和各类群体都对我代理此案进行了访问或咨询,当时通过对我国现有法律及产业政策的熟悉,获得了该案的准确执法依据及相应证据,谨慎发言,并将精力倾注到诉讼过程,最终赢得了该案,获得了良好的社会效益。该案代理完后,我转所到昆明执业,该区的表彰大会没有参与,只是后来专门给我颁发了资金。
  对于社会压力,我们代理过程中要勇于面对,也要智于面对,因为社会效果的好坏,有时比官司本身的胜负更加重要,只有严谨、专业、沉着、睿智才是律师解决诉讼社会压力的内力所在。

  当然,行政诉讼中,律师除了上述压力外,还有本身诉讼胜负的压力 ,可能一个败诉的案件压力,对于律师的个人影响及压力最为严重,这就要求我们在代理过程中,要充分分析案情,科学评估,认真办理案件,并运用丰富的专业知识,对行政诉讼案件谨慎接案,准确预测,适当劝诉,释放自身压力,变压力为动力,在压力中激发智慧,才能代理好每个行政案件。


云南天外天律师事务所 王强律师