批判性解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》
作者：陈召利 www.law-god.com
【作者按】婚姻存续期间取得的财产，究竟是夫妻一方的个人财产，还是夫妻共同财产？这之所以发生争议，很大程度上在于2001 年修正后的《婚姻法》存在立法疏漏，未能明确婚姻存续期间夫妻共同财产的认定标准。虽然我国学理通说认为2001 年修正后的《婚姻法》依然实行法定婚后所得共有制,但是从我国现行司法解释可以看出，我国司法实务界关于夫妻法定共有财产制逐渐抛弃了婚后所得共有制理论而倾向于采信婚后劳动所得共有制理论。笔者也强烈建议修改《婚姻法》，采纳婚后劳动所得共同制理论，明确婚姻存续期间夫妻共同财产的认定标准，从而更加公平、合理地保护夫妻双方的合法权益。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》（以下简称《婚姻法解释（三）》）已于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行。与《婚姻法》修改后于2001年12月24日、2003年12月25日先后出台的两个婚姻法司法解释相比，最高人民法院从2008年1月开始着手《婚姻法解释（三）》的起草和调研工作，于2010年11月15日至2010年12月15日在中国法院网和人民法院报上公布了《婚姻法解释（三）》的征求意见稿（以下简称《征求意见稿》），《婚姻法解释（三）》历时三年之久方才出台，可谓一波三折。
《婚姻法解释（三）》主要针对审判实践中亟需解决的一方婚前贷款所购不动产性质的认定、父母为子女结婚买房、结婚登记瑕疵处理、一方个人财产在婚后的收益、不动产善意取得、亲子关系鉴定、无行为能力人离婚等问题作出解释，无论是征求意见阶段，还是解释公布后，许多规定引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，也产生不少争议。
争议一：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，婚后（如果是婚前呢？）不动产登记于首付款支付方名下的，属于一方个人财产还是夫妻共同财产？
【现行规定】
《婚姻法解释（三）》第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
【律师解析】
《婚姻法解释（三）》删除《征求意见稿》第十一条关于“离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产”的明确规定，最高人民法院认为，对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，离婚时处理的主导原则应当是既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。
笔者不同意最高人民法院的上述观点，房屋权属的认定必须遵守我国现行法律规定。
学理通说认为，夫妻共同财产制，因共有的范围不同，可分为多种形式：
（一） 一般共同制，即无论夫妻婚前还是婚后所得财产，也无论是动产还是不动产，一律属于夫妻共有，但法律另有规定的除外。
（二） 婚后所得共同制，即夫妻婚后所得的一切财产均为夫妻共同所有。
（三） 婚前动产及婚后所得共同制，即夫妻婚前的动产及婚后所得为双方共同所有。
（四） 婚后劳动所得共同制，即夫妻婚后的劳动、经营所得的财产为双方共同财产，非劳动所得的财产如继承、受赠所得等，则归各自所有。
根据1980年《婚姻法》第十三条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”的规定，我国法定夫妻共同财产制为婚后所得共有制。但是，根据２００１年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，1980年《婚姻法》第十三条的规定被修改了，2001 年修正后的《婚姻法》第十七条、第十八条都采取了列举的方式，对夫妻共同财产和夫妻个人财产分别划定了范围，这种做法虽然从立法意图上是想让夫妻的共同财产和个人财产的范围更加清楚，但在逻辑上却很难周延，两条中的两个“其他”使共同财产和个人财产的范围更加模糊，甚至难以辨别。但是，学理通说认为2001 年修正后的《婚姻法》的法定夫妻共同财产制依然为婚后所得共有制，即夫妻婚后所得的一切财产均为夫妻共同所有。依此而论，最高人民法院所谓的“如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。”的说法明显与《婚姻法》第八条、第十七条、第十八条和《物权法》第九条的规定冲突，只要是婚后登记取得所有权的房产，没有另行约定的话，均应为夫妻共同财产。解决这一矛盾，可以通过夫妻约定财产制、先办理房产登记再办理婚姻登记等方式予以解决，当然，也可以通过正当程序修改现行法律规定来解决，笔者认为采取婚后劳动所得共同制更公平。但是，为了实现所谓“公平”，突破现有法律规定，实在有损司法权威。
退一步来说，如果房产升值了，离婚时要补偿另一方相应财产的增值部分。但是，如果房产贬值了，是否也要另一方分担相应财产的贬值部分？
此外，《婚姻法解释（三）》第十条的规定也存在一些歧义，不动产登记于首付款支付方名下的时间是否仅限于婚后，还是婚前也同样适用？笔者认为，无论婚前，还是婚后，均可以适用第十条的规定，相同情况相同处理。
总的来说，《婚姻法解释（三）》第十条的规定对于不动产登记一方更有利。因此，笔者建议，如婚前共同购买不动产，最好以双方的名义签订不动产买卖合同并登记在夫妻双方名下；夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，另一方如希望切实保障自己的权益，可以通过房屋所有权证增名方式实现——即到当地的房屋登记机构将房屋由夫妻一方变更登记为夫妻双方。需要注意的是：
1、 抵押房屋往往无法办理增名登记，除非抵押权人同意或者提前还清贷款，实践中银行一般不出具同意证明；
2、 将房屋登记由夫妻一方变更为夫妻双方，无需缴纳契税，无论该房屋为夫妻一方个人财产，还是双方共同财产。
争议二：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，属于个人所有，还是夫妻共同所有？
【现行规定】
《婚姻法解释（三）》第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
【律师解析】
最高人民法院认为，一般来讲，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值，婚姻法本身规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益，归夫妻共同所有，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第十一条明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。
夫妻一方财产在婚后的收益的归属之所以发生争议，其根本原因在于立法疏漏，2001 年修正后的《婚姻法》未能明确夫妻共同财产的认定标准。如确如学理通说所述，2001 年修正后的《婚姻法》依然实行法定婚后所得共有制，即夫妻婚后所得的一切财产均为夫妻共同所有。那么，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，无论是投资经营收益，还是孳息，均应当属于夫妻共同财产。所谓的“自然增值”，根本不是法律术语，在财产转让前也不存在法律意义上的收益，根本没有必要予以规定。
此外，夫妻一方个人财产在婚后的转让所得是否属于收益，是否属于夫妻共同财产？如果夫妻一方个人财产，婚后升值变现，再用于购房，再变现，如何认定？
争议三：婚姻关系存续期间，夫妻可以分割共同财产吗？
【现行规定】
《婚姻法解释（三）》第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：
(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；
(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。
【律师解析】
一方能否在不解除婚姻关系的情况下主张对夫妻共同财产进行分割，审判实践中存在较大争议。一种观点认为，夫妻共同财产这种共有关系是最典型的共同共有关系，共同共有人在共有关系存续期间，一般不得请求分割共同财产，只要共有关系存在，共有人对共有财产就无法划分各自的份额，无法确定哪个部分属于哪个共有人所有。只有在共有关系终止，共有财产分割以后，才能确定各共有人的份额。因此，在婚姻关系存续期间，一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理；还有一种观点认为，在某些情形下，法律应当提供夫妻一方在婚姻关系存续期间保护自己财产权利的救济途径。最高人民法院采纳了后一种意见。
笔者认为，根据2001 年修正后的《婚姻法》的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产，可以约定为各自所有、共同所有（共同共有与按份共有），因此夫妻财产并不必然为共同共有，也可以是各自所有或者按份共有（参阅《婚姻法解释（三）》第七条）。夫妻是否可以分割共同财产应遵循《物权法》第九十九条的规定，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”。将“夫妻关系”下的财产关系想当然理解为“共同共有关系”的观念应予以涤除。此外，将婚姻关系存续期间夫妻一方请求分割共同财产情形仅限于两种，过于狭隘。
争议四：婚后父母出资为子女买房，属于出资人子女一方所有，还是夫妻共同所有？
【现行规定】
《婚姻法解释（三）》第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
【律师解析】
2001 年修正后的《婚姻法》第十八条第(三)项的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫妻一方的财产。《婚姻法司法解释（二）》第二十二条第二款规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定对此作了进一步细化，最高人民法院从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益，相对来说也比较公平。
值得注意的是，《婚姻法解释（三）》第七条第二款创造性地规定了夫妻按份共有的情形。然而，这一规定可能与我国《物权法》第一百零三条的规定存在冲突，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”我国法律仅规定当事人约定的除外情形，并未规定法律可以另行规定共有关系，而且按份共有是否一定比共同共有更公平，有助于家庭和谐，不得而知。
此外，《婚姻法解释（三）》第七条是否仅适用于父母全额出资购房的情况？如果父母仅部分出资，应当如何处理？
当然，上述争议仅发生在产权登记在一方子女名下的情况，如果登记在夫妻双方名下，则为夫妻共同所有，不存在任何争议。
争议五：夫妻一方无权处分共有房屋，如何适用善意取得？
北京市房地产管理局《关于印发〈北京市房地产管理局出让地价评估技术标准（试行）〉的通知》
北京市房地产管理局
北京市房地产管理局《关于印发〈北京市房地产管理局出让地价评估技术标准（试行）〉的通知》
北京市房地产管理局
通知
各区县房地产管理局、各房地产评估单位：
为规范地价评估，合理确定国有土地使用权出让价格，我局制定了《北京市房地产管理局出让地价评估技术标准（试行）》。现发给你们，请遵照执行。
第一条 为合理确定本市国有土地使用权出让价格，规范地价评估，特制定本标准。
第二条 本标准适用于国有土地使用权出让地价评估。
第一章 资料准备
第三条 委托评估地价，委托方须提交下列证件资料：
（一）项目立项报告和市计委的批复。
（二）市规划局核发的建设用地许可证、建设地址通知书及建设工程许可证（或审定设计方案通知书）。
（三）市房地局核发的房屋所有权证。
（四）建设用地及市政代征地拆迁安置补偿情况及概算。
（五）评估机构认为应提交的其他资料。
以规划条件为评估依据时，（一）、（二）项为必备证件；以房地产现状为评估依据时，（三）项为必备证件。委托方在所提供的复印件上应注明“与原件相符”字样，并加盖公章。
第二章 评估办法的运用及参数选取
第四条 地价评估可分别采用以下方法：
（一）基准地价修正法
（二）市场比较法
（三）假设开发法（剩余法）
（四）收益还原法
（五）成本逼近法
地价的测算必须采用基准地价修正法和其它两种以上的评估方法进行计算。
第五条 基准地价修正法
（一）基准地价修正法的计算公式为：
宗地价格＝出让金基数×容积率修正系数＋基础设施配套建设费×容积率＋土地开发及其它费用
（二）计算时须逐项标明下列数据：
1、出让金的基数、容积率修正系数及修正后的出让金基数；
2、基础设施配套建设费中的四源及大市政、小区配套的基数，以及经容积率调整后的基数；
3、土地开发及其它费用的基数、调整系数，以及经调整后的基数。
第六条 市场比较法
（一）市场比较法的基本公式：
宗地价格＝比较案例宗地价格×情况修正系数×容积率修正系数×时间修正系数×区域因素修正系数×个别因素修正系数×使用年期修正系数
（二）市场比较法以审核确定的评估案例楼面毛地价为参照价格，同时参考熟地价，进行修正后综合得出比准价格。应用中需明确：
1、应选取不少于三个具有可比性的案例，即同一经济地区、用途相同的宗地。比较案例项目名称不得标明，可以用相应的代号加以表示。
2、容积率修正表为：
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
|容积率| ≤1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
|－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|－－－－|
|修正值|1．00|1．91|2．74|3．50|4．20|4．90|5．60|6．30|7．00|7．70|
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
3、区域因素修正应综合考虑繁华程度、交通、环境、市政等影响因素而得出修正系数。
4、个别因素修正应综合考虑临街状况、面积、形状、地质等影响因素而得出修正系数。
5、年期修正系数按下列公式计算：
1
1－－－－－－－－
Ｎ1
（1－ｒ）
Ｋ＝－－－－－－－－－
1
1－－－－－－－－
Ｎ2
（1－ｒ）
其中：
Ｋ：年期修正系数
ｒ：贴现率（11％）
Ｎ1：待估地出让年期
Ｎ2：比较案例出让年期
第七条 假设开发法
（一）假设开发法基本公式为：
宗地价格＝开发价值－成本费用－销售费用－发展商利润
（二）假设开发法计算中所采用的数据，按下列要求取定：
1、开发价值
售价的选取：售价应取该地区同类物业市场售价比较值，低限不能低于市场平均价的85％。
求取开发价值时，以规划建筑面积计算。
2、成本费用
2．1 建造成本：按北京市现行建筑工程概（预）算标准测算，或参照北京市统计局每年公布的各类物业建安成本统计值推算。包括以下项目：
建安费用：含结构和装修
红线内市政费用：按建安费用10％－15％计
小区配套费用（仅限小区开发）：按建安费用10％－15％计
电权、电贴费：5200元／ＫＶＡ
2．2 不可预见费：按建安费用的5－10％；
2．3 专业人士费（包括勘察、设计、评估等费用）：建造成本的5－10％；
2．4 贷款利息：取以上三项合计款项为基数，贷款利率取15％，计息期为工期的一半，以单利计算。
3、销售费用
3．1 工商统一税：5．45％；
3．2 买卖手续费：成交价的1％；
3．3 代理及广告宣传费：总开发价值的1％－3％；
4、发展商利润：以下列不同年期的回报率计算建造投资成本利润和土地投资成本利润（销售费用不计利润）：
－－－－－－－－－－－－－－－－－－
|投资年期|一年期|两年期|三年期|
|－－－－|－－－|－－－|－－－|
|回报率 |20％|30％|40％|
－－－－－－－－－－－－－－－－－－
第八条 收益还原法
（一）收益还原法基本公式为：
宗地价格＝年土地纯收益÷还原利率
（二）计算中所采用的数据，按下列要求取定：
1、物业租金的选取应取该地区同类物业市场租金比较值，低限不能低于市场比较值的85％。
2、各类物业的使用面积占建筑面积的比重按实际设计计算；若设计尚未完成，该比重应参照国家有关建筑设计规范选择。一般情况下，各类物业的使用（或营业）面积占建筑面积的比重如下：写字楼65－70％；商业楼40－60％；平房四合院及住宅70－75％。
3、空置率根据物业类型、市场供需等情况，取5％－30％
4、经营性成本取总收益30％－40％
5、还原利率取10％－15％
第九条 成本逼近法
（一）成本逼近法基本公式为：
宗地价格＝土地取得费＋土地开发费＋税费＋利息＋利润＋土地所有权收益
（二）计算中包含以下内容：
1、土地取得费：包括土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费及安置补助费等；
2、土地开发费：包括基础设施和公用事业建设费用等；
3、利息（参照假设开发法取值）
4、利润（参照假设开发法取值）
5、应缴税费
6、土地所有权收益
第十条 拆迁安置补偿费按区域平均水平结合实际情况确定。计算时应注明拆迁户数量（人数）、单位数量。拆迁安置补偿等费用按居民、单位、个体分类计算。包括以下各项：
（一）拆迁安置费（外迁或回迁房造价）；
（二）地上物及其附着物的补偿费；
（三）各种补助费（搬家费、奖励费、生活补贴等）；
（四）房屋周转费；
（五）拆迁服务费；
（六）拆迁管理费；
（七）单位停业损失费；
（八）征用土地费
1、耕地占用税；
2、菜田基金；
3、青苗补偿费；
4、土地补偿费；
5、劳动力安置费；
6、其他费用；
（九）因特殊情况发生的其他费用。
第十一条 红线外市政费按市政公用部门提供的咨询方案投资额核定。市政工程包括：
上水工程
雨水工程
污水工程
热力工程
煤气工程
供电工程
电信工程
道路工程等
第十二条 项目总占地面积＝建设用地面积＋代征地面积
在计算拆迁安置费时，只摊入建设用地的费用。即：
总开发费用
应计开发费用＝－－－－－×建设用地面积
总占地面积
第十三条 宗地允许有多种用途性质时，应根据最高最佳用途按本标准要求来计算其他价指标；综合楼宇的地价计算，应按其不同用途的建筑面积来分摊地块面积，分别求取各用途的地价后，再按建筑面积的权重计算地块的综合地价指标。
第十四条 计算中容积率按收益部分建筑面积的容积率（简称收益容积率）取定，如建筑面积完全为地上，则取地上容积率；如含地下部分，则按实际收益部分建筑面积计算，不得小于总容积率的80％。
第十五条 地价的计算过程均采用人民币作为计价单位；若以外币折算，汇率应根据中国银行公布的外汇比价中间值选用，并在评估说明中加以明确。
第十六条 土地开发费总额不应超过熟地总价的60％；超过时，应在评估报告中注明原因，并提供足够的依据。
第十七条 项目用地中部分土地使用权出让，评估报告须明确出让部分的规划条件及回迁用地、配套公建用地的面积。
第三章 评估报告书
第十八条 评估报告分为以下两类：
（一）评估技术报告是提供给地价审核委员会用以审核地价的报告。该报告须写明评估测算的详细过程；
（二）评估结果报告是提供给委托方说明经审定后评估结果的报告。可省略计算过程。报告须加盖“北京市房地产管理局地价审核委员会审核专用章”方为有效。
第十九条 评估报告应包括以下各项内容：
（一）委托方、受托方名称及项目背景介绍；
（二）评估目的、评估基准日期和评估依据；
（三）土地的使用性质和出让年限；
（四）评估标的物的权属及他项权利状况；
（五）评估标的物的描述，包括地理位置、周围环境、繁华程度、交通便捷度、地价区类以及市政设施等条件；
（六）开发项目的正式规划条件（以规划审定方案通知书为准）或已建项目的现状，其中包括建设用地面积、代征地面积、绿地面积或绿化率、地上及地下建筑面积、功能分布、容积率、建筑密度、限高及停车场位置和个数；
（七）对评估标的物的分析和评估方法的说明；
（八）评估人员名单、评估负责人签名及评估机构资格证明；
（九）评估测算过程（评估结果报告可省略）；
（十）评估附件：评估资格证明、计委立项批复、规划用地许可证及规划设计条件、规划审定方案通知书、宗地位置图等作为评估依据的资料。
第二十条 评估技术报告应列出所使用的公式和选定的参量，对于关键的数据，应该说明其依据或来源。
（一）评估方法的说明，应包括评估思路、所采用的方法。
（二）在计算过程中，先通过各种方法测算出楼面熟地价后，得出一个综合结果。再进一步求得熟地总地价、地面熟地价。然后扣除建设用地上的前期费用计算出毛地总地价、地面毛地价、楼面毛地价。
第二十一条 本标准自发布之日起试行。
第二十二条 本标准由市房地产管理局负责解释。
1995年3月16日