作者权体系和版权体系两种截然不同的著作权保护模式对作品属性理解的巨大差异，使作者权体系国家首先将作品视为作者人格的延伸和精神的体现，而财产权体系国家则将作品首先视为一种财产。我国著作权法通说将作者的权利分为著作人格权和著作财产权，但是在互联网环境和知识经济社会环境下，著作人格权和著作财产权的区分却显得捉襟见肘，将著作人格权与著作权分割的呼声也越来越大。卡多佐认为某些法律概念现有之形式完全归功于历史，否则便无法理解。 著作权法上作品的属性不是概念的逻辑推理的结果，也不是作者权体系宣称的自然秩序或哲学立场决定的，而是历史进程决定的。本文旨在从历史的视角探寻作品的本质属性。

　　一、出版商的利益是作者权体系和版权体系著作权法共同的历史基础

　　直到19世纪50年代前后，现代知识产权法才作为独立的法律部门出现。在此之前存在着许多竞争性的保护方法，因此该法律有许多潜在的方向可供选择。 谷登堡的印刷术发明之后，欧洲出版业开始发展起来，当时印刷成本昂贵，印刷商通过出售图书收回支出的费用是一个充满偶然性的漫长过程，印刷商为防止其他重印同类书籍的印刷商的竞争，要求对他们的投资加以保护，这就是他们获得印刷特权。当时英国通过给予印刷工会的成员和其他商人出版书籍的特权保护出版者的利益 ，法国在十八世纪初仍然是利用特权制度保护印刷商的利益。　印刷术催生了出版产业的发展，对作品的最初保护方式都是源于出版商对其商业利益的追求。也就是说，作品已经实际地在出版业中成为产业要素，必须在这些要素上界定产权。因此，著作权发端之初并不是以现在著作权上的作者为保护目标，而是以出版商的利益为核心的。

　　在特许权利走向尽头时，出版商开始将自己的利益隐藏在作者利益背后。在英国，出版商不再声称自己利润受损，而是将作者与读者的利益推向前台。从1706年开始，出版商们就向议会提出请愿书，声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权的话，作者就不会再撰写新作品。经过三年的密集立法游说，世界上第一部著作权法终于诞生，这就是《安妮法》。 而在法国，承认作者权利的过程是源于十八世纪初出现的不享有特权或者很少特权的各省书商联合向享有特权的巴黎的印刷商和书商在国王参政院提起了诉讼，巴黎的书商们在诉讼中辩解他们的权利不仅是以皇家特权为基础，而且以得到作者的原稿为依据，他们坚持认为作品属于作者，作者则将这种作品的所有权及其所有属性全部转让给书商。　作者与作品的连接是由于作者而产生了作品，但是作者与作品上的经济利益在法律上的连接却是出版产业需要寻求一个确保出版产业的利益得到长久的、稳定的保护而产生的。法国著作权法的历史基础，与英国著作权法明显相似。正如英国那样，著作权在法国也是随着王室垄断与国家文字审查制度的瓦解而出现的。 作者的利益被反映到著作权法上时，为了能够减少交易成本，作者成为著作权的一般归属。

　　二、作者权体系和版权体系寻求不同著作权保护的合理性基础

　　作者被出版商推到著作权的前台，基于文化传统的差别，著作权的保护出现了版权体系和作者权体系两种不同的模式。普通法国家的著作权是用“版权”（copyright）一次来表示的，它涉及到通过复制对作品的利用。在大陆法国家这个问题的个人观念明显占上风，人们创造了作者权一词，它涉及权利的主体，即创作者，并在整体上涉及公认后者享有的法律特权。 这两种不同的模式的差别来源于两个体系寻求的著作权保护的合理性基础的差别。

　　（一）作者权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　18世纪末法国大革命前夕，作者权体系从自然法的财产权利的朴素劳动价值观念转变为“天赋人权”的资产阶级革命的权利诉求。　在哲学领域当时盛行的先验唯心主义“把巨大的强力和力量归于人的智力把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”，代表性的是康德在 1785 年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。还有一个历史事实不容忽视：19 世纪正是法国的浪漫主义文学运动高涨的时期。 因此，当时被选择为作者权体系著作权法合理性基础的哲学和美学都强调以人为核心，认为著作权的对象是智力作品，这一作品是作者人格的外露，是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。 作者权体系的著作权理论构架模式的一个显著特点是关注著作权保护对象的智力劳动或者创造性劳动。智力劳动成了作者权体系著作权与其保护对象的枢纽。这种关注下假定作者是具有某种天生的、自由意志的承受者，其在某种程度上是先于社会或者先于法律的，该法律所保护和促进的正是这种意志或者智力劳动。 与之相适应的是作者权体系对著作权法上的作品要求创造性。德国《著作权法》第2条对著作作了如此规定：“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”据此德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。而创作高度要求著作需体现著作人之“个性”，或称个人特征，方能受到保护。 创造性的引入，并非是作品本身之自然属性，而是作者权体系发展进路中为论证作品是作者人格之外化的作品观念而设。

　　（二）版权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　版权体系国家的著作权之起点明显区别于作者权体系。1690 年洛克在《政府论》中提出的劳动财产权理论，恰逢其时地为著作权提供了哲学基础。创作是智力劳动，作品是智力劳动的成果，作品理所当然地像其他劳动成果一样可以成为财产权的对象，但并不比其他财产更高贵。 版权体系将劳动作为作品受到法律保护的起点，是以商人为本位的保护模式。在这一模式下，是否构成著作权法上的作品关键在于是否付出了劳动，旨在保护一些技术组织活动所产生的经济权利，而这些活动本质上并不是自然人所固有的智力创作行为。版权体系的著作权保护设计公认的个人权利的范围较窄，而保护的客体的范围较宽。 因此，版权体系并无邻接权之概念，而版权体系的作者不仅有自然人，还有雇佣作品中的雇主等非自然人。在知识产权法从前现代法向现代法转变的过程中，注意力从被保护对象所体现的劳动那里转移到了其自身权利的客体上。即不再把注意力集中于比如说一本书上的劳动，而是更多地关心作为一个封闭和统一实体的客体，关心图书对于读者大众、经济等等的作用。 因此，当19世纪欧洲用自然权利作为其理论基础时，美国等版权体系国家则借助于功利主义，特别是消费者福利作为确定某一规则是否可取的标准。

　　在功利主义的引导下，版权体系对著作权法上作品的理解也开始发生变化。首先是认为作品在本质上是一种表达，是将思想、感情传达于外的形式。 著作权法保护的是作品，是表达，不保护思想。通过思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。 其次，作品的独创性标准动态变化。美国著作权判例中最早明确提出独创性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ，该判例确立了极低的独创性标准，指出作者创作的任何作品必然都体现了作者的个性，而智力活动创造、凭技巧从事的活动、甚至体力劳动都可以使活动主体在客体上打上自己的烙印，都能够使客体或多或少的反映出主体的个性，这就意味着只要是个人创作出来的而不是通过机械程序生产出来的就满足独创性标准，而不能用美学上的作品艺术标准来评判作品是否具有独创性。 从劳动财产权为基础的著作权在向功利主义转换过程中标志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 该判例指出要获得著作权保护的作品必须具有创造性，独创性不仅是独立创作，还至少具有某种最低限度的创造性，并且创造性是著作权法独创性要求的构成部分。Feist案反映了美国判断独创性标准从关注作品创作过程到既关注创作过程又关注创作成果。　独创性标准的提高实际上反映了功利主义在美国著作权法中的指导作用，在规则设计中关注著作权法的公共政策作用。著作权法根本上是调整人与人的关系的，而不是人与作品之间的关系。　独创性标准的变迁体现了著作权法从关注投资和劳动向关注后续作者的创作以及社会公众的文化福利的转变。

　　三、著作权法上作品人格权属性遭遇挑战

　　（一）作者权体系依赖的著作权合理性基础发生动摇

　　哥伦比亚大学法学院教授简.金斯伯格（Jane Ginsberg）在一项开拓性研究中标明的，法国出现以作者为中心的著作权，是在整个19世纪中逐渐形成的，在此之前，法国的法院通常要衡量著作权使用人的需求与著作权所有人的利益。 作者权体系与版权体系在著作权保护之初的动机是相同的，只是在寻求著作权保护合理性的路径上受到不同文化的影响而走向了不同的模式。19 世纪的哲学观与美学观偶然地被作者权体系选择，成为著作权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的偶然，而非逻辑的必然。美学上的作品观已经从浪漫主义美学走向了符号美学，作品被诠释为纯粹的符号形式 。作品观已经走向了海德格尔的作品真理的自行设置，即艺术作品中存在者之真理已经自行设置入作品中了，作品通过艺术家而释放出来，达到它的纯粹自立，艺术家与作品相比是无关紧要的，他就像一条为了作品的产生而在创作中自我消亡的通道。　浪漫主义作品观既是偶然被选择进入著作权，当该作品观已经脱离了美学当前发展轨迹时，就不应当再将著作权法拘束在浪漫主义作品观下，作品应当从与作者的人格联系中释放出来。作品已经不再是作者人格的外化，而是具有了独立的价值，这种价值是外在于作者而独立存在的，其本质属性也应当回归到其财产利益的轨道上。著作权是知识与资本结合的产物，知识与资本的结合形成了出版产业，为了产业利益得到存续，作者的利益附属于产业利益。作者为出版产业提供了原料作品，也充当着权利的起点。 作者的加入是为了产业的存续，而不是为了保护作者的人格利益。因此，作品的属性是由著作权产生的使命决定的，即保护出版产业这种财产利益，作品的财产属性一目了然。

　　（二）邻接权对作品人格权属性提出现实质疑

　　邻接权的出现更是直接击中了作品本质属性这个要害。根据著作权理论的通说，邻接权是作品的传播者对其传播行为的成果所享有的支配权，外延上主要包括表演者对其表演的支配权、录音制作者对其录音制品的支配权，以及广播组织对其节目的支配权。 邻接权是作者权体系特有的概念，版权体系对录音制品等作者权体系中邻接权保护的对象通通纳入到著作权的调整范围中。“‘邻接权’一词在法律上不受青睐，故其内容始终含糊不清；但因约定俗成的关系，它最终为人们所接受。” 邻接权的产生并不是基于法理的逻辑推理，而是数字点播机等新技术的发展形成了新的录音录像、广播产业，这些产业的迅速发展要求著作权对其利益进行保护。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》确认了国际上对邻接权的保护，该条约是由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起制定的。1959年国际劳工局出版的报告显示机械表演使表演者大量失业 ，对表演者的保护是国际劳工组织的重要诉求。

　　在应对新技术对相关产业的影响上，功利主义的版权体系国家由于关注的并不是作者或者作品本身，而是著作权是否为确保信息和娱乐产品的生产与传播所必需 ，因此基于新技术带来的相关的产业利益一并用著作权调整。而作者权体系认为作品反映了作者的人格，需有血有肉之人才能成为作者，同时要获得著作权保护的作品必须真正是创造性的，显示出“作者人格的印记”，因此拒绝对录音制品等用著作权进行保护。但是，作者权体系国家毕竟需要培育他们自己国内的唱片业与广播事业，并且向给予他们某种知识产权的保护即邻接权。邻接权观念的演变过程是缓慢形成的，最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙，但后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。　版权体系将作品的属性定位为财产，并基于这种财产权的属性对作品的独创性标准相对较低，在面对新技术时，法律游刃有余。

　　作者权体系将作品属性定位为人格权，并且据此提出较高的独创性标准，在面对新技术时，若直接承认表演、录音制品、广播节目的具有独创性，能够获得著作权保护，就会导致作者不仅可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，这与作者权体系的著作权为文化观念和理论体系相冲突，于是以表演、录音制品、广播节目不具有独创性为理由不受著作权法保护，而是另起炉灶，在著作权之外创建了一套邻接权保护相关产业利益的体系。实际上，邻接权不具有独创性的理论也是说不通的。且不论版权体系中承认表演、录音制品、广播节目中都含有选择与取舍的成分符合作品要件并且以著作权对其进行保护，这对作者权体系认为这类作品不具有独创性提出了现实的质疑。更不应忽视的是，著作权与邻接权的区分并非逻辑的产物，主要是历史的结晶 。实际上，表演并不是对作品的机械再现，而是对作品的一种诠释，对作品的解读不同，表演者的表演也会不同，所以才会有京剧的看熟不看生之说。而录音制品和广播节目实际也包含着编排的不同带来的一定的选择和取舍，有一定的独创性。因此，否定表演、录音制品、广播节目的独创性是牵强的，是作者权体系坚守浪漫主义作品观影响下的著作权相关理论而造成的，这种区分的结果是在著作权之外另设邻接权来保护唱片产业和广播产业基于作品的产业利益，作者权体系的作品观在面对新技术的发展时捉襟见肘。

　　四、著作权法上作品本质属性是财产

　　知识产权的本性是财产权，人格权之渗入纯系偶然。 作品作为著作权的对象，其本质也是财产属性，人格权属性之说并不是作品自身的规律得来的，而是历史发展进程中受到浪漫主义作品观和法国大革命中激荡的天赋人权思想的影响得来的。大革命早已尘埃落定，浪漫主义作品观也已经从受到学者的固守到受到学者的哀婉 ，20世纪后现代主义下强调作者与文本分离，罗兰•巴特在1968年发表的《作者之死》一文给作者的中心地位以颠覆性的打击，从而使读者和文本的重要意义得到重视，提出只有作者的主宰地位被颠覆，读者才可能获得完全自由。作者与作品的分离无论是在文学理论上还是在事实上都已不容置疑。若还坚守浪漫主义作品观下的作品之人格属性的本质就是不顾客观事实了。坚守作品的人格属性本身价值上也存在这难以自洽的悖论，即表达是独立于思想而存在的，并且思想是不属于著作权保护的范围，却又基于作品反映作者人格的观念将著作权的保护扩张到了思想上。作品的本质属性是财产权，即便是作者权体系中的署名权、保护作品完整权、修改权等人格权在本质上也是财产属性的，由于各国著作权法通常将署名人设置为法律默认的最初著作权人，因此作者的署名可以对社会形成权利外观，以有效保护作者的财产权利。保护作品完整权和修改权亦是通过赋予作者对其作品的完整的控制权利，来促使他人使用作品时征得作者的同意并支付相应的报酬，实际上包含了作者的经济权利。邻接权的出现更是反映了作者权体系固守作品人格属性带来的著作权应对新技术上的不足与弊端。以庞德为代表的社会法学派认为法律是一种调解利益的社会工程，法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益。 著作权法也不例外，其制度设计亦是为了分配以作品为连接点产生的各种利益。而“法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。”　要促进著作权制度的发展和完善，作者权体系要厘清其当前模式是文化选择的结果，要应对层出不穷的新技术，有必要将作品从作者人格的枷锁中释放出来，回归其调整社会利益的财产本质上，而不是去调整法律无法触及的作者的精神领域中。至于作者由于和作品的紧密联系而享有的人格性的权利，并非不保护，但不是在著作权的框架下保护，传统民法中的人格权以及善良风俗的民法原则就足以保护，无需在著作权中再设著作人格权这般大费周章。


　　（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
公益之诉的法律思考

汤琼　刘涛　刘辉1


一、现象与问题
首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。
1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。
在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。
客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。
本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。
二、公益之诉的渊源及以展
公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。
周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。
国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。
我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11
三、公益之诉的经济分析
1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式
经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。
通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。
可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之诉实现诉讼的规模经济13
事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。
在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。
然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14
在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。
3、公益之诉的诉讼运行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。
在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。
本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。
四、结语
长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。
另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。
至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。



注释：
1、作者单位：汤琼，西北政法学院；
刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；
刘辉，山东省胶州市人民法院。
2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。
3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。
7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。
8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。
9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。
10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。