上海市司法局


市司法局关于发布实施行政处罚程序规定的通知



各区县司法局：

《上海市司法局关于实施行政处罚程序的规定》已经8月16日2004年第4次局长办公会议通过，现予发布，自发布之日起30日后施行，请遵照执行。

特此通知。

二ОО四年九月二十五日




上海市司法局关于实施行政处罚程序的规定



第一章 总则



第一条 为规范本市司法行政机关依法实施行政处罚，维护社会公共利益，保护当事人的合法权益，根据行政处罚法、《司法行政机关行政处罚程序规定》、《司法行政机关行政处罚听证程序规定》及其他有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 市和区县司法局对违反司法行政管理秩序的行为，应当依法给予行政处罚的，适用本规定。

第三条 实施行政处罚，遵循法定原则，公正、公开原则，处罚与过错相当原则，处罚与教育相结合原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，程序合法。

第四条 市和区县司法局实施行政处罚，实行行政处罚工作部门和法制工作部门各司其职、互相配合的工作机制。



第二章 管辖



第五条 市司法局管辖下列违法案件：

(一)律师事务所或者律师因违法执业，可能受到处罚的；

(二)外国律师事务所代表机构或者代表因违法执业，可能受到处罚的；

(三)港澳律师事务所代表机构或者代表因违法执业，可能受到处罚的；

(四)公证机构或者公证员因违法执业，可能受到处罚的；

(五)司法鉴定机构或者司法鉴定人因违法执业，可能受到处罚的；

(六)其他违法行为，应当由市司法局作出行政处罚的。

第六条 区县司法局管辖下列违法案件：

(一)没有取得律师执业证书的人员因违法执业，可能受到没收违法所得、罚款处罚的；

(二)管辖的公证机构公证员因违法执业，可能受到警告、停止执业处罚的；

(三)基层法律服务所或者基层法律服务工作者因违法执业，可能受到没收违法所得、警告、罚款处罚的；

(四)其他违法行为，应当由区县司法局作出行政处罚的。

第七条 区县司法局以及行业协会受理的投诉、举报、控告，经初步调查后发现该案件属于市司法局实施行政处罚管辖范围的，应当将案件材料移送市司法局管辖。

市和区县司法局依照本规定第五、六条在查处违法行为中，发现违法事实涉嫌犯罪的，应当依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》处理。



第三章 处罚程序



第八条 市和区县司法局对于公民、法人或其他组织提出的投诉、举报、控告，应当及时调查处理。

行政处罚立案查处的，应当在立案以及案件办结后告知投诉人、举报人、控告人。

第九条 行政处罚工作部门对可能需要实施行政处罚的下列情形，应当填写行政处罚立案审批表，经司法行政机关负责人批准后予以立案：

(一)本机关在实施行政监督检查中发现的违法行为；

(二)对投诉、举报、控告经初步查实的违法行为；

(三)有关单位移送处理的违法行为；

(四)同级政府或者上级机关交办查处的违法行为；

(五)其他应由本机关查处的违法行为。

司法行政机关负责人的批准日期为立案日期。

第十条 行政处罚立案后，行政处罚工作部门应当对案件进行调查取证，全面、客观地收集证据。

调查取证时,调查人员不得少于2人，并应当向有关单位或者个人出示证件。

行政处罚工作部门需要委托其他单位协助调查取证的，必须提出明确的项目和要求，并以本机关名义出具书面委托证明。

第十一条 调查人员与当事人之间有亲属关系或者其他直接利害关系的，应当回避。

当事人认为调查人员与本案有利害关系或者有其他关系，可能会影响案件公正处理的，可以口头或者书面形式申请回避。

当事人提出回避申请的，司法行政机关应当自收到申请之日起3日内作出是否同意的决定并告知当事人。调查人员的回避由行政处罚工作部门负责人决定。

当事人对翻译人员、鉴定人员提出回避申请的，依照第二、三款的规定。

第十二条 市和区县司法局在实施行政处罚中，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，并可以制作责令改正违法行为通知书或者口头告知并予以记录。

第十三条 案件调查终结，调查人员应当制作行政处罚案件调查终结报告。调查终结报告一般包括下列内容：

(一)立案调查的依据；

(二)当事人的基本情况；

(三)违法行为的基本事实与基本证据；

(四)当事人的违法性质与责任；

(五)当事人的认识态度和主要申辩理由；

(六)与案件相关需要说明的问题；

(七)行政处罚的法律适用与处罚建议。

第十四条 行政处罚工作部门负责人对行政处罚案件应当进行全面审核，并按下列情形提出处理意见：

(一)违法行为的事实清楚、证据充分，处罚建议法律适用正确的，提出同意拟办的审核意见；

(二)违法行为的事实清楚、证据充分，但处罚建议法律适用不正确的，提出适用法律的审核意见；

(三)违法事实不清、证据不足，或者违法行为不能成立的，提出撤销行政处罚案件的意见；

(四)违法行为不属于本机关管辖的，提出移送有管辖权机关处理的意见；

(五)违法行为涉嫌犯罪，需要追究刑事责任的，提出移送司法机关处理的意见。

第十五条 需要给予停业以上行政处罚的案件，市司法局行政处罚工作部门应当将行政处罚案件调查终结报告连同相关卷宗材料提交市司法局行政处罚审评委员会进行审评，审评结果随案件调查终结报告、卷宗材料报司法行政机关负责人审批；其他行政处罚的案件，直接报司法行政机关负责人审批。

第十六条 市司法局行政处罚审评委员会是行政处罚的审核评议机构，独立地向司法行政机关负责人提出案件审评意见。

第十七条 司法行政机关负责人审批行政处罚案件，按照下列情形分别作出处理：

(一)确有违法行为并依法应当给予行政处罚的，根据情节轻重及具体情况，作出具体的行政处罚决定；

(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定；

(三)案件事实不清、证据不足，或者违法事实不能成立的，作出撤销行政处罚案件的决定；

(四)违法行为已涉嫌犯罪的，作出移送司法机关处理的决定。

第十八条 决定不予行政处罚的，如无发现违法行为新的证据，不得就同一事实重新作出行政处罚决定。

第十九条 司法行政机关负责人决定行政处罚的，行政处罚工作部门应当制作行政处罚事先告知书，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权。

当事人对拟作出行政处罚案件的事实进行陈述或者辩解的，调查人员应当充分听取，并制作笔录，或者要求当事人递交书面的意见。

拟对当事人作出责令停业、吊销执业证书以及对个人处以3000元以上罚款、对机构处以2万元以上罚款的行政处罚的，行政处罚工作部门应当制作行政处罚听证权利告知书，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及当事人依法享有的听证权利。

第二十条 行政处罚事先告知书或者行政处罚听证权利告知书应当盖有市或区县司法局印章，由行政处罚工作部门送达当事人。当事人应当在送达回证上签名或者盖章，当事人在送达回证上的签收日期为送达日期。

行政处罚工作部门采用邮寄送达、代为送达、留置送达、公告送达等方式的，可以参照民事诉讼法的有关规定执行。

第二十一条 行政处罚案件具有下列情形之一的，由行政处罚工作部门制作行政处罚决定书：

(一)当事人在陈述、申辩中提出的事实、理由和证据，经复核不能成立的；

(二)当事人提出听证要求，经听证审查后，其理由不能成立的；

(三)当事人放弃陈述、申辩，或者未要求听证以及无正当理由逾期提出听证的。

第二十二条 行政处罚决定书应当载明下列事项：

(一)当事人的姓名或者名称、地址；

(二)违法行为的事实和证据；

(三)行政处罚的种类和依据；

(四)行政处罚的履行方式和期限；

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

(六)作出行政处罚决定的司法行政机关名称和日期。

行政处罚决定书应当盖有市或区县司法局的印章。

司法行政机关负责人签发行政处罚决定书的日期为行政处罚决定日期。

第二十三条 对当事人处以罚款的，应当依照《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》及本市有关规定，在行政处罚决定书中载明实施行政处罚的司法行政机关机构代码、缴纳罚款的银行名称、当事人应当缴纳罚款的数额和缴纳期限，并明确对当事人逾期缴纳罚款是否加处罚款等。

行政处罚决定书中未明确逾期缴纳加处罚款的，实施行政处罚的司法行政机关不得在执行中对当事人加处罚款。

第二十四条 对当事人处以没收违法所得的，应当依照本市有关规定制作行政处罚决定书。

当事人逾期不向指定银行缴纳违法所得的，司法行政机关应当申请人民法院强制执行。

第二十五条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，行政处罚工作部门应当在宣告后的7日内依照本规定第二十条的规定送达当事人。

第二十六条 市和区县司法局对违法事实确凿、法定依据充分，需要对个人处以50元以下、对机构处以1000元以下罚款或者警告处罚的，应当依照行政处罚法有关简易程序的规定，当场作出处罚决定。

第二十七条 行政处罚决定作出后，当事人在规定期限内不履行的，作出行政处罚决定的司法行政机关可以根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定办理。

市和区县司法局申请强制执行的，应当自规定履行期限届满之日起180日内向有管辖权的人民法院提起。

第二十八条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，除法律规定的情形外，行政处罚不停止执行。

第二十九条 市和区县司法局发现本机关的行政处罚决定确有错误或者不当的，应当及时改正。市司法局对区县司法局作出的行政处罚决定，发现确有错误或者不当的，应当责成纠正。



第四章 听证程序



第三十条 当事人要求听证的，应当在收到行政处罚听证权利告知书之日起3日内以书面或者口头形式提出。当事人以口头形式提出听证要求的，行政处罚工作部门应当制作笔录。

当事人因不可抗力或者其他正当理由无法在规定期限内提出听证的，可以自障碍消除后3日内申请听证。行政处罚工作部门对其听证申请和延误的事由核实无误后，依照前款规定予以办理。

当事人不承担组织听证的费用。

第三十一条 行政处罚工作部门应当在接到听证要求之日起3日内将当事人要求听证的书面材料、行政处罚听证权利告知书副本和送达回证，连同相关案卷材料一并移送法制工作部门。

第三十二条 法制工作部门接到行政处罚工作部门移送的当事人要求听证的材料后，应当确定举行听证的时间、地点和方式，并在举行听证的7日前，将听证通知书送达当事人，并通知行政处罚工作部门。

第三十三条 听证通知书一般载明下列事项：

(一)当事人的姓名或者名称；

(二)举行听证的时间、地点和方式；

(三)听证人员的姓名；

(四)告知当事人有申请回避的权利；

(五)告知当事人可以委托代理人；

(六)告知当事人可以提供证明无违法事实、违法事实较轻，或者减轻、免除行政处罚的证据材料。

听证通知书应当盖有市或区县司法局印章。

第三十四条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。法制工作部门应当在举行听证前发布听证公告，公告听证会案由、当事人姓名或者名称、听证时间、地点。听证公告应当盖有市或区县司法局印章。

第三十五条 当事人接到听证通知书后，可以亲自参加听证，也可以委托1至2名代理人参加听证。当事人无正当理由拒绝参加听证，也不委托代理人参加听证的，视为放弃听证，法制工作部门予以书面记载。

委托代理人参加听证的，应当提交由委托人签名或盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和委托权限。

第三十六条 当事人提出要求证人或者鉴定人、勘验人到场的，应当在听证举行前书面申请，是否准许由法制工作部门决定。

第三十七条 听证人员包括听证主持人、听证员和记录员。听证主持人由司法行政机关负责人指定，其他听证人员一般由法制工作部门人员担任。

听证人员不得由行政处罚工作部门人员担任。

第三十八条 听证人员与当事人之间有本规定第十一条第一款情形的，应当回避。

当事人认为听证人员与本案有利害关系或者有其他关系，以口头或者书面形式申请回避的，参照本规定第十一条第三款的规定处理。

第三十九条 听证开始前，听证记录员应当查明听证参加人是否到场，并宣布听证纪律。

听证主持人应当核对听证参加人，宣读听证主持人、听证员、记录员名单，告知听证参加人在听证中的权利和义务，询问当事人是否申请回避。当事人申请回避的，由听证主持人宣布暂停听证，按本规定第十一条处理。

第四十条 听证按照下列程序进行：

(一)听证主持人宣布听证开始，宣读实施行政处罚的司法行政机关、当事人名称以及案由；

(二)调查人员提出当事人的违法事实，宣读或者出示证据，提出拟作出行政处罚的法律依据和具体适用；

(三)当事人或者委托代理人就行政处罚案件的事实、证据以及拟作出行政处罚的法律适用进行申辩和质证，并可以出示证明其无违法事实、违法事实较轻，或者减轻、免除行政处罚的证据材料；

(四)听证人员就案件的有关问题向当事人、调查人员询问，也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问；

(五)当事人和调查人员经听证主持人允许，可以就有关证据进行质证，也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问；

(六)当事人或者委托代理人作最后陈述；

(七)听证主持人宣布听证结束。

听证应当制作笔录。听证笔录经听证参加人核对，如有差错、遗漏，应当更正或者补充。经核对无误后，由听证参加人在笔录上签名或盖章。听证人员亦应在笔录上签名。听证参加人拒绝签名或盖章的，听证主持人应当在听证笔录上记明情况。

第四十一条 听证举行中，当事人具有司法部《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第三十二条第（一）、（二）、（三）项情形的，听证主持人应当宣布终止听证，并记入听证笔录。

第四十二条 听证结束后，法制工作部门应当就行政处罚案件的调查程序、案件事实、证据认定、法律适用等提出意见，制作行政处罚案件听证报告，连同听证笔录、案件材料等，一并报司法行政机关负责人依照本规定第十七条作出审批决定。

第四十三条 行政处罚工作部门根据听证情况，可以向司法行政机关负责人提出进行补充调查或者改变拟作出行政处罚决定的意见。

司法行政机关负责人同意补充调查的，行政处罚工作部门应当对当事人在听证中提出的事实、理由和证据进行核查，经核查成立的，行政处罚工作部门应当予以采纳。补充调查终结后，行政处罚工作部门应当制作补充调查终结报告报司法行政机关负责人依照本规定第十七条作出审批决定。



第五章附则



第四十四条 市和区县司法局作出的行政处罚决定，应当向社会公布。

第四十五条 行政处罚案件的立案统计和备案工作，由市司法局行政处罚工作部门负责。区县司法局应当在行政处罚案件立案或者撤案后30日内，向市司法局行政处罚工作部门转送行政处罚案件立案或者撤案审批表副本等材料。

行政处罚案件的综合统计和备案工作，由市司法局法制工作部门负责。市司法局行政处罚工作部门和各区县司法局应当在行政处罚案件办结后30日内，向市司法局法制工作部门转送行政处罚决定书等材料。

第四十六条 本规定所称“以上”、“以下”，均包含本数在内。

第四十七条 本规定由市司法局负责解释。

第四十八条 本规定自发布之日起30日后施行。1997年8月5日发布的《上海市司法局关于实施行政处罚的程序规定》同时废止。




浅论侵权责任和违约责任的竞合
长春铁路运输法院 林号兵

[摘要] 侵权责任和违约责任的竞合是两者对立与同一的结果，而各国对责任竞合的处理主要有三种方式，但各有利弊。在此基础上。文针对我国现行法的有关规定作了进一步的分析和完善。
[关键字] 侵权责任 违约责任 竞合

从民法看，竞合是由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上权利的产生，并使这些权利产生冲突的现象。①具体到本文所要论述的违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。由于权利和义务是相伴而生的，因而，相对于权利人也就是行为的受害人而言，则产生双重请求权。其实这只不过是一个问题的两个方面。但问题的关键在于是否允许当事人选择请求权以及该如何更有效更公平的保护双方当事人的利益。

一、责任竞合的产生原因
违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。直到盖尤斯在《法学阶梯》中对二者的分离予以确认。
两种责任的同一性主要表现在，侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件；违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。具体表现为以下几种情况：
第一，合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。如出售有瑕疵的产品致人伤害。
第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁灭损失。另一方面，违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。如旅客运输中，若非不可抗力或旅客自身的过错，而是因为承运人的过错如紧急刹车致使旅客受伤或致残的，承运人既违反了安全运输旅客的合同义务又侵犯了旅客的人身权。
第三，不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如医生因重大过失造成患者的伤害和死亡，既是一种侵权行为又是一种违反事先存在的服务合同的行为。
第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。
违约责任和侵权责任具有同一性，但这种同一性具有很大的相对性，这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性，那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。②两种责任在法律上的差异，使得对两者的不同选择会极大的影响当事人的权利和义务，也即，是选择合同之诉还是侵权之诉，将产生截然不同的法律后果。两种责任的区别主要表现如下：
第一、归责原则不同。各国法律普遍规定违约责任适用严格责任或过错推定原则。也就是说不管合同当事人是否具有故意或过失，只要存在债务人不履行合同或履行不符合合同约定的事实，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。而侵权责任则一般规定为过错责任原则为基础严格责任为补充。在我国的侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻；而在合同之诉中，只要受害人有轻微的过失，违约方就可以减轻赔偿责任。
第二、举证责任不同。在违约责任中，受害人无须证明加害人的故意或过失，只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可；而违约方应当证明自己没有过错，否则就要承担违约责任。在侵权责任中，受害人一般要证明行为人的故意或过失（特殊侵权责任除外）。因此，受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
第三、诉讼时效不同。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效规定了不同的期限。以我国为例，我国《民法通则》规定，因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年，但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年；因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年，但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损灭失的情况下，适用一年的诉讼时效。
第四、任构成和免责条件不同。在违约责任中，只要行为人实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由就要承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害事实的存在不影响违约责任的成立。而在侵权责任中，无损害事实则无侵权责任，损害事实是侵权责任产生的前提条件之一。关于免责条件，在违约责任中，除了法定的免责条款外，当事人还可以在合同中约定不承担责任的情况，而且，即使不可抗力也可以约定其范围；在侵权责任中，只有法定免责条款，不可随意约定。
第五、任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式，且可约定可法定，因而，在违约行为发生后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。此外，当事人可以在合同中约定损害赔偿的计算方法。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式，损害赔偿以实际发生的损害事实为前提，且不能约定计算方法。
第六、任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任，而且，对于合同的赔偿来说，法律常常采用可预见性标准来限制赔偿的范围。但对于侵权责任来说，损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿，不仅包括直接损失还包括间接损失。
第七、讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定，因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖，合同当事人也可以在合同中约定管辖法院（但不得与法律规定冲突），而在侵权之诉中则不可以协议选择管辖法院。

二、责任竞合的处理方法
违约责任与侵权责任的竞合在实际中大量的客观存在着，如何解决责任竞合的问题是各国学者争论的热点。从各国的法律规定和判例来看，基本上对责任竞合采取三种不同的法律处理方式。下面，具体介绍之：
第一、禁止竞合制度，以法国为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时，才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救的方法。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规定不适用与合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采取禁止竞合的主要原因在于，法国民法典对侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。
禁止竞合制度虽然有助于保证违约责任和侵权责任的体系完整，但却无法从根本上消除责任竞合现象。因为竞合是客观存在的，是法律无法消除的。并且这种做法加大了此类案件的复杂程度，并必然以牺牲受害人的利益为代价。因此，是不符合立法宗旨的。例如，对于医疗事故，依据法国法只能提起合同之诉。但如果受害人体内的伤害在三年以后才发现，则因时效届满而无法诉请求偿。而如果因人身伤害造成死亡则无法提起诉讼，因此，法国最高法院要求在造成死亡的情况下，受害人家属必须以侵权行为提起诉讼。这一制度又与禁止竞合制度本身相矛盾。
第二、有限制的选择竞合制度，以英国为代表。根据英国法规定，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么，他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。1844年的布朗诉案确定了这样的原则：凡是在当事人之间订有合同的情况下,如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿也可以诉请违约赔偿。
但英国法认为，解决责任竞合制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权竞合问题。此外，英国法还对上述选择权之诉原则规定了严格的适用范围。英国法的有限制的选择诉讼制度，是对什么情况下构成违约的先回答，如当事人的疏忽行为和非暴露行为在造成经济损失时，不构成侵权行为。限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥，有一定的借鉴价值。
第三、允许竞合制度，以德国民法典为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：判例法确认合同责任和侵权责任要以并存的观点 ……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人和陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。也就是说受害人可以基于一种违法行为而产生两个请求权，他既可以提起合同之诉又可以提起侵权之诉。
允许竞合制度虽然避免了禁止竞合和限制竞合的某些不足，但由于大多数采用此制度的国家规定，受害人能且只能选择其中的一项请求权。这种二选一的方法并不一定能有效的保护其权益。如王利明教授在《违约责任论》中所举一例：甲交付的电视机有严重瑕疵,乙购买后在使用过程中发生爆炸，造成乙身体受伤。乙花费医疗费一万元，并且遭受精神损失；因电视机本身的价值是1万元，所以又有1万元的财产损失。这样乙的损失就有两种：一种是电视机本身的损失，属于履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿；另一种是人身伤害，属于履行利益以外的损失，应该依据侵权责任要求赔偿。因此，如果乙基于违约责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，原则上，不能就身体受到的伤害和精神损害主张赔偿。而如果基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，但不能对电视机的损失主张赔偿。因此，这种二选一的作法，并不能使受害人的损失得到完全的补偿，这不足于保护受害人的合法权益。

三、责任竞合的现行法规定及完善
责任竞合的法律处理归结于如何适用法律及承担什么样的法律责任，是一种责任还是两种责任，是自由选择其中一种责任还是有限制的选择一种责任，亦或有更有效更公平的办法。对此问题的解决，应从债权人利益、债务人利益以及法律规范之间的协调综合考虑。也就是说在适用法律时应均衡当事人的利益，考虑立法的宗旨。
在新《合同法》颁布以前,我国司法实际中主要采用禁止竞合的作法，如对侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般按违约行为处理；而对于交通事故、医疗事故和产品责任案件都按侵权责任处理。这种作法在当时有一定的合理性，但其缺陷是明显的。在1984年最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题予以明确承认，并允许当事人选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。
我国新《合同法》首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则：
第一，确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。
第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。允许受害人选择，这正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。
由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但这一规定仍有待完善之处，即某些情况下，受害人只能提出一种请求权，并不能使其全部损失得到补偿。正如上文所引用的案例，无论乙选择那种责任形式，原则上只能得到部分的赔偿。
那么应该怎样进一步完善责任竞合呢？笔者认为在适用法律时应着重考虑以下规则：
第一，有利于请求权人的原则。原则上应允许请求权人就所有有利于维护自己合法利益的具体规范主张适用，非有法定或约定的特别理由不得加以限制。此项原则不仅有利于对民事权利的保护，而且符合民法的基本宗旨。
第二，考虑特定的立法目的。如果法律基于某种特别考虑，对行为人行使侵权的条件、归责原则、侵权范围或诉讼时效等，作出特别的限制性规定时，该规定对发生竞合的另一项责任规范亦应适用。
第三，尊重当事人免责约定的原则。如果当事人在合同中有合法有效的免责条款，则该条款对侵权责任亦应适用，否则，有违合同必须遵守的法律原则。但对于故意和重大过失责任而犯人身权的责任，一般不得事先免除，否则有违公序良俗。
第四，全面权衡当事人的利益以及公平原则。责任竞合法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人之间利益之衡量。③如果发生显示公平的法律后果，则应权衡各方当事人的利益，依据公平原则对造成不公平的有关规定排除适用。
对此，王利明教授曾给出两种解决方案，一是采取惩罚性赔偿方式来弥补受害人的损失，因为这种方法具有很浓的行政法色彩且缺少足够的法律依据，故笔者不敢苟同。另一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在某种责任作出赔偿的基础上适当增加赔偿数额。④此方法有一定道理，但需进一步完善。
首先，进行适当增加赔偿数额并没有法律的直接规定。但是基于一种责任而作出救济时得不到完全的赔偿，对受害人而言是显失公平的。在此，不妨适用民法也即合同法的基本原则--公平原则来解决此问题。另一方面，基于全部赔偿的原则，若以一种责任作出赔偿而不全面时，由于赔偿目的并未达到，故另一种责任并不当然消失，直至得到全部赔偿。也即，并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害受害人只能在违约责任和侵权责任之间选择一种，实质上，受害人可以同时运用追究违约责任和侵权责任两种请求权。⑤
其次，怎样才能把握好适当增加数额的尺度。笔者认为赔偿总额应为违约责任与侵权责任之和减去二者重合部分的责任。在此，我们假设甲对乙的同一违法行为既是侵权行为又是违约行为，则用A表示甲应承担的侵权责任，用B表示应承担的违约责任，用C表示A和B重合部分的责任。因此，赔偿总额用数学表达式表示则为A+B-C。而根据C的大小，可以分为四种情况：
第一，C为既为A的一部分又为B的一部分，即A中的某些具体责任B中没有且B中的某些具体责任A中也没有。这是最常见的一种，我们称之为责任交叉竞合。其最大赔偿范围为A+(B-C)或B+(A-C)。加号之前表示当事人就一种责任所提起的诉讼及其赔偿范围，加号后表示附加的赔偿范围。