国家食品药品监督管理局 教育部


关于迅速开展学校食堂食品安全整治严防食物中毒事件发生的紧急通知

食药监办食[2011]159号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局、教育厅（教委），北京市卫生局、福建省卫生厅，新疆生产建设兵团食品药品监督管理局、教育局：

　　近年来，为全面加强学校食堂食品安全管理，切实维护广大师生的健康权益，国家食品药品监督管理局、教育部联合下发了《关于进一步加强学校食堂食品安全工作的意见》（国食药监食〔2010〕160号）和《关于进一步加强学校食堂食品安全工作的通知》（食药监办食〔2011〕135号），对学校食堂食品安全管理工作作出了全面部署，两部门还通过印发紧急通知、通报、预警等多种方式进行专项部署督促。从总体上看，学校食堂食品安全工作得到进一步加强。但近期个别学校疏于管理，学校食堂食物中毒事件时有发生，严重危害了广大师生的身体健康，造成较大的社会影响。为确保学校食堂食品安全，严防食物中毒事件发生，现就迅速开展学校食堂食品安全整治工作有关要求通知如下：

　　一、全面开展自查

　　各地食品药品监管部门和教育行政部门要按照属地管理原则，立即部署行政区域内各类学校严格按照国食药监食〔2010〕160号和食药监办食〔2011〕135号文件要求，全面开展食堂食品安全自查。各类学校重点自查食堂是否获得餐饮许可，管理制度是否落实，人员健康管理是否到位，原料采购、加工制作、食品添加剂使用是否规范，清洗消毒是否符合规定等。自查报告经学校食堂食品安全主管校领导签字后于2011年11月15日前上报当地食品药品监管部门和教育行政部门备案。

　　二、严控食品风险

　　为防止学校食堂发生食物中毒事件，严禁高等院校以外的各类学校食堂加工制作冷荤凉菜，严禁违规加工制作豆角。同时，从即日起，严禁各类学校食堂采购、贮存、使用亚硝酸盐。各地食品药品监管部门和教育行政部门要采取各种有效形式，深入开展食品安全宣传教育，进一步增强风险防范意识。

　　三、加大监督检查

　　各地食品药品监管部门和教育行政部门要立即组成检查组，对各类学校食堂尤其是中小学和托幼机构食堂进行拉网式检查，不留死角。对发现存在安全隐患的，要责令限期整改，整改不到位的，要依法严厉处理，该罚款的罚款，该吊证的吊证。食品药品监管部门和教育行政部门对属地各类学校食堂食品安全的检查结果要进行分类排名，并将工作突出的学校食堂向社会公布。对违反规定没有认真开展自查，且发生食物中毒，造成严重社会影响的，一律吊销其餐饮服务许可证，并向社会公布。要加强学校食堂食品安全保卫的检查，严防发生投毒事件。

　　四、强化信息上报

　　各类学校和各地食品药品监管部门要严格按照《关于加强消费环节食品安全信息报送工作的通知》（食药监办食〔2009〕10号）和《关于加强餐饮服务食物中毒信息上报的通知》（食药监办食〔2010〕37号）规定，及时上报食物中毒信息。发生食物中毒事件时，各地食品药品监管部门和教育行政部门要按照职责和有关规定，与相关部门密切配合，做好应急处置工作。对发生食物中毒后迟报、谎报、瞒报和漏报的，要依法追究相关人员责任，并通报当地政府。

　　各地食品药品监管部门和教育行政部门要将本地自查报告于2011年11月底前上报国家食品药品监督管理局和教育部。国家食品药品监督管理局和教育部将在2011年11月至12月对各地自查和监督检查情况进行联合督查。
　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局办公室

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　教育部办公厅
　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年十月二十一日



虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的司法认定（下）

冯明超著


虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的犯罪活动一直较为猖獗，由于人们对虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的理解各不相同，由此也导致了对于本罪犯罪构成，、虚开的理解、虚开数额、骗取税款数额、损失数额的认定、一罪还是数罪、是单位犯罪还是自然人犯罪、共同犯罪等问题存在较大的争议。最高人民法院为此曾作出过司法解释，答复、发布相关案例、召开审判工作座谈会等形式，力求对抽象的规定具体化，统一认识，统一法度，量刑均衡，以保证在司法公正。尽管如此，司法实践的现状仍难尽如人意。为此，笔者认为有必要对这一罪名的本质特征、行为特征、主观故意及司法实践中的认定等基本问题进行探讨，解决实践中的一些困惑。
一、虚开增值税专用发票罪的行为特征与认定
1、关于虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的客体问题
正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定标准的关键。笔者认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。
2、虚开增值税专用发票犯罪的性质、既遂未遂问题
目前学术界主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。对于结果犯的观点，大家基本持否定态度，因此，问题的焦点是最终归结为行为犯和目的犯之争。一种观点认为，根据刑法第二百零五条的规定，并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件，因此，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷逃税的目的，以及行为人有无实际骗取、抵扣税款，并不影响犯罪的认定。由此可见，该罪属于行为犯而不属于目的犯。另一种观点同意上述观点的结论性意见，但同时认为，刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成诸如“提供虚假财会报告罪”等其他犯罪的，应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为，行为犯是故意犯罪的一种既遂形态，属于犯罪停止形态理论范畴体系，目的犯是故意犯罪的一种类型，属于罪过形式理论范畴体系，因此，行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念，而是属于交叉关系，两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯，也是目的犯。尽管刑法第二百零五条并未将其规定为目的犯，但刑法将其规定为危害税收征管罪，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪，刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的，但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。质言之，虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面，侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异，但得出的结论一致，都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述两种观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。笔者认为本罪属行为犯，恕不赘述。
3、关于虚开的行为特征
1997年的刑法规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。这样的规定给司法实践带来了极大的困惑，多有论争。于是，最高人民法院对此作出司法解释，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。对于虚开增值税专用发票行为特征的正确理解，无法回避的是虚开的行为的内容、虚开的行为范围和虚开行为所指向的对象。
（1）虚开行为的内涵
从文义上来看，“虚开” 就是虚假填开，不按照实际情况如实填开。因此，从广义来讲，一切不如实填开的行为都是虚开，既包括没有经营活动而开具发票或虽有经营但不如实开具，也包括上下联内容不一，还包括开票人、开票日期虚写，甚至某些项目的虚开。狭义的虚开则是指对发票能反映纳税人纳税情况的有关内容的不实填开，如无中生有，以少开多，填开伪造的发票，主要是票物不符，票面金额与实收金额不符，其实质是导致增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能真实地记录经营和交易情况，从而导致税务机关不能获得真实的征税或纳税信息，进而导致或可能导致税款的流失。
刑法作为其他一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，是对严重破坏社会秩序的行为的规范手段。如果将广义的虚开行为作为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为内容将会大大扩大这一罪名的适用对象，将一些本属对社会危害较轻，不能达到法律规定的应受刑法处罚的行为确立为犯罪，这是不符合刑法的本质和目的的。显然，刑法二百零五条中的虚开是指狭义的虚开。
(2)所有的代开是否应一律认定为是虚开
有人认为为他人代开是一种间接的虚开，出票方与用票方没有真实的交易，就是虚开。有人认为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的行为形式包括代开，但代开未必就是虚开；如果要求代开者与用票人有实际货物交易，有实际货物交易的部分对代开者和要求代开者都不应认定为犯罪，因为从总体上考察，发票的开具是“实开”而非“虚开” ；由于存在真实的经营活动，对于国家税收来说，没有、也不可能造成税收损失。这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性，不具有刑事违法性。如果以代开行为违反行政法律为由一律评价其为刑事违法行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的宗旨。有人则认为虽然司法解释有规定，但刑法修订时未将之吸纳，找不出为他人代开行为受刑法管制的依据。还有人认为如实代开发票行为只违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票的独立使用原则，尽管对于代开者来说没有实际经营活动，但取得发票者毕竟存在实际的经营活动，如实代开是“实开”而非“虚开”；对于让他人为自己如实代开者不应定罪，但对于代开者应当定罪处罚。
笔者认为，“代开”的行为无疑违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票自用的原则，具有“行政违法性”； 代开者与用票人之间没有货物交易或应税劳务，按司法解释规定的让他人为自己代开，应认为虚开开增值税专用发票、用于抵扣税款发票。
4、关于行为的相对人
我们看到，司法解释界定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为特征时，还同时解释了虚开行为的相对人：为自己、为他人、让他人为自己、介绍他人。从行为人行为的对象看，其虚开行为所针对的人是明确、特定的，似乎不会引发歧义，司法认定比较容易。但司法实践中也并不尽然。在行为人虚开的同时，必然会有一个明确的人的对象，即自己或他人。这里的自己或他人既可能是一般纳税人，也可能是小规模纳税人，还可能不是纳税人。既可以是自然人，也可以是法人，还可能是其他单位。因为其所指向的人的对象不同，既可能影响到对犯罪主体的认定，也可能影响犯罪数额的认定。因此，我们有必要在明确了“虚开”及其行为所针对的票的对象之后，对虚开行为所指向的具体的人进行分析，以更好地确认行为人虚开的具体形式。
5、虚开发票四种行为类型
(1)为自己虚开
自己既是虚开行为人，又是虚开行为所指向的人。因为虚开增值税专用发票的目的是偷逃税款，若这里的“自己”不是纳税人，则其为自己虚开没有任何意义。假使其是为了倒卖或交予别人而为自己虚开，其行为应归结为为他人虚开或介绍他人虚开。
若“自己”是一般纳税人，为自己多开进项数额或少开销售的数额（不论是什么方式，其归结点总归是税款数额的虚开）从而可以减少自己的应纳税额。多开甚至虚构进项比较容易理解，但少开销项会影响到购货方的税款抵扣，购货方不会同意。于是行为人便将交于购货方的二、三联如实填开或多开，而将用于自己存根、记账的一、四联少开，这是为自己少开销项行为的一种，被称为是“大头小尾”。
若是其他纳税人，则其为自己虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能直接实现其偷逃税款的目的，因此，其为自己虚开的行为应归结为为他人虚开或让他人为自己虚开。
(2)为他人虚开
若“他人”是一般纳税人，则行为人的虚开一是虚构或增大“他人”进项，一是减少其销项。虚开行为人不同，表现形式也不同。如虚开行为人是一般纳税人，虚开销项的一般体现为代开。撕联填开，为他人虚增进项是为他人虚开的一种形式。
若“他人”不是纳税人则其这种虚开只能是为了倒卖，实则应归为介绍他人虚开。若他人是其他纳税人，则这种为他人虚开是一种代开或介绍他人虚开。
(3)让他人为自己虚开
实际上的犯意仍出于为自己虚开，只是虚开行为由其与他人形成合意由他人完成。这种行为与为自己虚开的情形有一定的重合。若这里的他人是一般纳税人，虚开销项则这种行为是一种代开，虚开进项则是无中生有或以少开多。
(4)介绍他人虚开
介绍的目的在于促成发票上所列双方虚开行为的完成，其犯罪的故意依附于发票上的双方，其行为也是犯罪完成的环节之一，因此在这里不具有单独的价值。从共同犯罪的理论来看，这种介绍行为是一种帮助乃至组织虚开的行为，即使没有这样的规定，其行为也应评价为犯罪，共同犯罪的理论完全可以解决这样的问题。这样的规定体现了立法对惩治这种行为的重视。
实践中，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的行为人为了获得增值税专用发票，一般会先设立一个皮包公司并通过虚假申报或通过与其他一般纳税人联营合作等途径取得一般纳税人资格，领购增值税专用发票后四处虚开，同时想方设法逃避监管。对于这种情况，因其本身即是为了犯罪，其既会利用税务监管的漏洞，又会想方设法逃避监管，因此其为自己、为他人均可开具进项或销项发票。
从以上的分析可以得知，无论以什么手段从税务机关获取增值税专用发票、用于抵扣税款发票，其虚开都会受到很多限制。因此，伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票便应运而生，伪造的发票无需从税务机关领购，虚开伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票会更加容易地实现犯罪的目的。
犯罪分子总是想方设法，具体的犯罪是总是形形色色，千差万别的，但不论其以何种手段完成犯罪，其行为总是有一般的规律的。我们应当从其行为着手，而考之以本质特征，辩析其行为是否符合犯罪的构成。
从二百零五条第一款的规定来看，其文义上显然不包括骗取税款的行为。但虚开行为的危害最终通过其用于骗税而得以体现。骗税是虚开行为的下端行为，更需控制。立法者的初衷是为了打击骗税、偷税，而着眼于源头控制，于是将虚开规定为犯罪。但为了规定的原则性，立法者采用了“情节”的表述。这样的规定既反映了立法者对于涉税犯罪予以源头治理的正确理念，又反映了立法者对虚开与骗税行为分离时的打击，但不足的是在罪状设计上的缺陷使本来简单的问题而复杂化。最高法院的司法解释将骗取税款的数额规定为“情节”的主要内容。同样，从司法解释可见，骗取税款是指“利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税款”。司法解释弥补了立法的不足——将骗取税款规定为“情节”的重要内容。这样，第一款与第二款的罪状就达成了统一——均包含了虚开一定的数额的增值税专用发票和虚开以后骗取税款。虽然刑法第二百零四条对骗取税款作了规定，但该条仅针对的是骗取出口退税。如果没有对于本罪的正确理解和司法解释对立法不足的弥补，则只有对骗取税款的行为科之以较轻的刑罚，既不能贯彻罪刑相适应原则，又为骗税活动逃避打击留下了空间。遗憾的是，司法解释先于刑法颁布施行，修订刑法时却没能将这些规定采纳。
如前所述，从虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的立法本意，结合司法解释对立法不足的弥补来看，本罪客观要件的行为体系是双重的：一是虚开增值税专用发票，二是骗取国家税款。从立法的原意，而不仅是条文来看，构成本罪并不要求这两个行为要件同时具备，只具备其中之一即可。
实践中，虚开与骗税大多不是由一个人完成，而且虚开有时也不是一个人完成，骗税也不是一个人完成。虽然，一个行为或者有关联的两个行为不是由同一人完成，而是将行为分离于不同的人，但各行为人只要对其所承担的行为有共同的认识即成立共同故意。因此，虽行为分离，但在共同故意支配之下实施，符合法律所规定的其他要件便成立共同犯罪。刑法以单一自然人为模本而设定的罪状表述不排除共同犯罪的成立。
从司法解释可见，骗取税款的行为是指利用虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票实际抵扣税款或者骗取出口退税。本罪中的骗取税款是指虚开后骗取。明知是虚开的增值税专用发票而抵扣的行为因为行为人不具备“为自己虚开或让他人为自己虚开”的情形，因而不能认定为本罪中所规定的骗取税款，只能认定其行为的性质属偷税。对于行为人不明知是虚开的增值税专用发票而用以抵扣，其客观上虽然造成了国家税款的损失，但因为行为人是善意取得的发票，其主客观不一致，不能认定为本罪的骗取税款。
二、关于数额认定
增值税专用发票、用于抵扣税款发票所记载的关键性的内容是其数额，包括货物或应税劳务的金额、税额、价税合计的数额及货物数量、单价等数额。结合法律条文的规定，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪中的数额包括虚开的税款的数额、骗取国家税款的数额和给国家利益造成损失的数额。从法律的规定，结合司法解释看，虚开的税款的数额和骗取国家税款的数额决定了行为人的行为是否构成犯罪，同时还决定对行为人适用什么样的刑罚。因此，这两个数额都是法律规定数额标准。给国家造成重大损失的数额也在一程度上决定对行为人刑罚的适用，因此，这一数额也是法律规定的数额标准。但显然，造成国家税款损失50万元以下，和没有给国家税款造成损失相比，前者的社会危害要大于后者，对行为人决定刑罚时应当有所区别。可见，给国家造成损失的数额也是影响量刑的重要情节。
正确认定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票案件的数额，离不开我们前面对这一罪名的本质特征的分析。
1、虚开税款数额的认定
虚开行为所指向的对象是增值税专用发票，因此虚开的税款的数额显然是指所虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票上所载明的税额。但票面上的数额并不能必然地认定为虚开犯罪的数额，比如:
一般来讲，如果开票人与受票人间没有业务往来，其虚开的数额就是票面所载数额；如果有部分真实交易，则其虚开数额应减去真实交易部分的数额，即虚增部分的数额。
对于交易双方之外的第三人代他人（卖方）开票的数额认定，无论买卖双方有无真实交易，对代开者和要求代开者来讲，虚开的数额就是票面所载数额。既使有部分真实交易，也不能减去真实交易部分的数额。
2、骗取国家税款数额的认定
骗取国家税款的数额，是指行为人以虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票通过向税务机关申报抵扣或者其他途径直接非法占有的数额，既包括行为人实际获得的数额，也包括行为人本应缴纳而未缴纳的数额。但是，对于前述的为掩盖虚开销项而虚开进项并申报抵扣的情况，虚开行为人抵扣后必然要向税务机关交纳一定数额的税款，即进项与销项之间的差额。在这种情况下，计算骗取税款的数额时应以购货人抵扣的税款减去虚开行为人已向国家缴纳的税款，差额即是骗取国家税款的数额。