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证人证言:一副没有解药的诉讼毒药/温跃

时间:2024-06-28 14:40:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8337
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1、不懂法的人走进法庭,抬眼望见庄严的国徽,都会油然而生一种莫名其妙的宗教神圣感。人们相信通过法院的审判活动能够还原已经发生过的事实,法官就像能够穿越时空的大仙,准确洞察过去发生过的事件。尽管现代社会人们普遍不相信还存在大仙,但人们还是迷信身穿法袍的法官能够在诉讼中用一种“科学的”神秘方法揭示过去事件的真相,然后依法作出公正的判决。
2、上述非理性的、荒唐可笑的大仙观念,被我国的诉讼法和证据法强化着。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实” 第六条:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七条:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”作为判决依据的“事实”一定是发生在过去的,且法官又不在当时的现场,审理案件的法官如何能够像大仙那样穿越时空去发现、查明过去发生的“事实”呢?诉讼法谆谆告知众生:法官是通过证据发现、查明过去发生的事件的。
3、那么,证据又是什么呢?证据就是过去发生的事件遗留下来的痕迹。比如,古代的工匠制造了一个陶碗,随着岁月的流逝,被埋入了河道中,当代的被称作考古学家的那些人,找到了这个陶碗的一些碎片,然后像能够穿越时空的大仙一样告诉当今的人们:他们从这些碎片中,还原了古人制作的陶碗,并且从中发现了古人的制作工艺和陶碗中包含的许多文化信息。考古学真够玄!我们关于古代社会的许多知识,与其说是知识,不如说是考古学家们根据古代社会的蛛丝马迹进行的推测和猜想,由于并不存在真正的能够穿越时空的大仙,所以,这些推测和猜想根本无法“准确”、“充分地”用所谓证据来证实。考古学家其实与诗人、小说家和幻想家没有本质区别的,唯一区别就是考古学家们往往信誓旦旦地宣称自己的故事是真实的,而诗人、小说家和幻想家一开始就诚实地告诉人们那是编出来的故事。
4、法官们其实与考古学家干的是同样的事情,都是用过去发生的事件遗留下来的痕迹来拼凑、推测过去的“事实”。只不过法官们有诉讼法壮胆,比考古学家们更加自信,其判决书中惯用的表述方式是:“经审理查明如下事实”“上述事实由如下证据充分证明”。呵呵,好大的口气,显然把自己当成了能够穿越时空的大仙!
5、让我们来看看作为法律大仙的法官们是如何“发现”、“查明”事实,如何用证据“充分证明”事实的吧。
6、作为证据之王的物证,实质上都是间接证据,用物证来拼凑过去发生的事实,其风险与考古学家拼凑古代社会事件的作法无异,要想做到“充分”是不可能的。只有我国的诉讼法无知人胆大、不知天高地厚地宣称证据要“确实”“充分”。
7、有些书证倒是直接证据,但书证能够作假。尽管书写时间鉴定技术已经很发达了,但至今仍然查不清具体的书写时间,只能给出特定书写工具在特定情况下大致的书写时间,而这对很多案件来说显然不够用来查清案件事实的。
8、在我国的诉讼法中,关于证据认定,有一个类似巫术咒语的“证据锁链”。当法官在判决书中一旦宣称一些证据构成了证据锁链,就像古代巫师宣称领悟、获得了天意、神启一样,立马两眼发光、神神叨叨地、无可置疑地在判决书中写道:上述证据构成证据锁链,充分证明了某某事实。天知道什么样的证据能够构成所谓证据锁链!如何判定证据已经构成了证据锁链?或还差一截链条或还没有完全锁住?这是不可言说的,诉讼法中找不到答案,判决书中更没有答案,私下问法官,答曰:“只可意会,不可言传”。所以,你今后只要在判决书中看到“证据锁链”之类术语,大可不必以为法官用什么科学方法来判断的,那只不过是一个宗教、巫术的神秘术语而已,如果你是被告或被告人,其含义是“你完蛋了,认栽吧!”;如果你是原告,其含义是“你被宠幸了,你胜诉了”。
9、下面着重讨论一下“证人证言”,并从中引申出一个骗取他人财物的秘笈,供法治社会下的人们依法获得财富。君子爱财,取之有道,这个道,就是合法之道。哈哈哈哈!
10、古今中外的诉讼中,证人证言在查明案件事实时都扮演了一个非常重要的角色,在普通法国家甚至有“无证人,无诉讼”一说。我国的三大诉讼法均把证人证言作为法定的证据种类加以规定。尽管我国的刑事诉讼中,证人出庭作证完全是例外,但提交的言词证据却是定案的主要依据。例如,在公交车上抓小偷,只要有两个证人证明看见某人偷窃他人钱包,法庭就能够以盗窃罪把某人送进监狱了。一般来说贿赂犯罪都是一对一的,充分证明受贿行为难度极大,这也就是纪委和反贪局不愿放弃刑讯逼供获取犯罪嫌疑人口供和对证人暴力取证的根本原因,也是刑诉法修改时办案机关要极力保留指定地点监视居住的根本原因。如果真有个贪官胆大妄为,当着两个旁观者的面收受贿赂,那对于办案机关来说就幸运无比了,只要这两个证人勇于出具证人证言(根本就用不着出庭接受质证),就可以毫无悬念地把这个贪官送进监狱了。再如,警察在两个证人证言下从你家里搜查出一包海洛因,你非法持有毒品罪还有辩护的余地吗?可见,证人证言在认定犯罪事实方面有着巨大的证明力。
11、然而,对人类来说,还有什么事情比说谎更加轻而易举的呢?只要煽动两扇嘴皮,就可以蹦出一串谎言,基本上没有什么能量消耗。对人类来说,还有什么事情比说谎更加司空见惯的呢?一个人从出生到死亡,一个政权从建立到崩溃,说过的谎言不计其数。当父母教育孩子诚实做人不要说谎时,其实就在说谎了,因为他已经给孩子描绘了一个不真实的世界。真实的世界就是充满谎言的世界,一个从不说谎的人在现实世界是寸步难行的。从道德家们把谎言分为善意的谎言和恶意的谎言就可以看出,谎言是人类社会中不可或缺的,就像空气是人类社会中不可或缺的一样。
12、既然人类社会充满了谎言,那就不得不佩服以查明案件事实为宗旨的诉讼制度的设计者们的纯真心态了,他们很萌地把证人证言作为查明案件事实的法定证据,完全无视证人有可能在法庭调查时满嘴谎言侃侃而谈的可能性,更不要说在我国刑事诉讼中往往只有几份证人证言由公诉人宣读一下,连上面的证人签名是谁签的都搞不清楚,法官就能依照证人证言下判了。
13、在充满谎言的人类社会里,诉讼制度的设计者们是如何防范证人说谎的呢?
14、在古代社会里,人们相信神灵洞察一切的力量,说谎的证人逃不出神灵的秒杀万物的眼神。具体的方式是多种多样的,比如让证人从火热的铁板上走过,如果其烫伤的身体溃烂了,说明这个证人说谎了,受到了神灵的惩罚。反之,这个证人说得是实话。这种荒谬的做法固然会让说实话的证人因身体溃烂而被判定为说了谎,但也让不少说谎的证人不敢上火热的铁板试试而放弃做伪证。
15、后来,诉讼制度的设计者们放弃了上述神示证据制度,改为把人群分为三六九等,当僧侣的证词与俗人的不一致时,认定僧侣的证词真实,当男人的证词与女人不一致时,认定男人的证词真实,因为俗人比僧侣,女人比男人更擅长说谎。当人人平等观念盛行后,法定证据制度的这种防范证人说谎的做法也就被放弃了。
16、千万不要以为取而代之的防范证人说谎的方法更加科学,其实,取而代之的由法官自由心证的方法只不过用法官替代了古代的神灵的位置。《法国刑事诉讼法》第353条规定:“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智,根据有罪证据和辩护理由,形成印象,作出判断。法律只向他们提出一个问题:你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”也就是说,让法官自由心证证人是否说谎了。额的神!这种有着神灵般良心、诚实和洞察力、大智大德的法官,不是一般民众能够消费得起的,这需要把法官当神一样供着,不食人间烟火,才能避免人间的偏见和私利,才能对证人证言的真假作出公正的判断。在当今的中国,法官们收入水平基本上略低当地公务员,随时能被各级领导(包括党政领导)穿穿小鞋、换岗、调离工作岗位,且不时被当事人请去喝喝小酒泡泡桑拿以改善一下生活,家里孩子老人生病还得给医生送上红包,在当今中国要出现这种有着神灵般良心、诚实和洞察力、大智大德的法官,实在是强人所难!连最高法院副院长大法官黄松有都顶不住诱惑,要基层法院的小法官们三从四德、八荣八耻,岂不搞笑!
17、不论是大陆法系还是英美法系国家,当把防范证人说谎的重任交给法官或陪审团后,还是顾虑重重的,尽管他们的法官制度和陪审团制度要比我国现行的法官制度让社会公众放心得多,司法腐败不敢说绝迹,至少不像当代中国这么猖狂和无所顾忌。他们的顾虑是即使公正的法官和陪审团,也不足以防范证人在信誓旦旦地宣誓后大言不惭地在法庭上说谎,就如克林顿总统在宣誓后仍然在莱温斯基问题上说了谎。说谎是人类的本性,说真话是例外,是值得赞扬的高尚品质。
18、西方法治国家防范证人说谎的主要方式是设置伪证罪或蔑视法庭罪。一旦发现证人在诉讼中的证词是谎话,动用刑罚伺候,并在证人作证前告知证人伪证的后果。这是一种典型的暴力威胁,对于胆小的说谎者来说,具有威慑力,一定程度上能够防范证人在诉讼中作伪证。但要遇见像江姐那样的意志坚强、心理素质好到足以对付测谎仪的证人,伪证罪或蔑视法庭罪这点暴力威胁实在不足以挂齿了,完全不能抵挡这种证人在法庭上侃侃而谈地胡扯了。如果遇见龚刚模那种要保命的混混,本来就没有什么道德感,在警方或检方承诺给其一定好处和保障后,让其在庄严的法庭上胡说八道就更加无法防范了。更由于伪证罪也好,诬告陷害罪也好,其量刑都不高,古代那种你诬告别人杀人,就以故意杀人罪给你定罪的做法已经被现代文明国家放弃,所以证人做伪证说谎时也会衡量得失,如果觉得即使作伪证将来被发现也不过付出如此小的代价,那么一旦伪证不能被识破能让你身陷大牢甚至小命不保或倾家荡产,作伪证就是值得的了。何况要识破伪证并依法定罪其诉讼难度也是非常大的,这么多年来因证人伪证而含冤入狱的人数远远大于证人被追究伪证罪的人数。
19、西方法治国家防范证人说谎的另一种方式是被广泛吹得神乎其神的交叉询问。交叉询问真的能够防范证人说谎吗?天方夜谭!刚改革开放那阵,许多国人对召开记者招待会的人佩服得五体投地,一个人要多么能言善辩和学识广博才能对付那些刁蛮的各国记者啊!这些年外交部的新闻发布会让国人终于看懂了召开记者会的诀窍:不管多么刁蛮的问题,我可以答非所问啊,实在不行就无可奉告吧。开庭时,当然不能针对对方律师的问题傻乎乎地说无可奉告,但是你可以说“记不清”了呀,你的记忆力有缺陷总不是伪证或者隐匿罪证了吧?你凭什么说我故意记不清?我记得清的都说了,我记不清的总不能为了讨好你胡编乱造吧?最近我国刑事诉讼法修改时,学者们用了很大力气才让立法规定了第一百八十八条:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。”证人到庭后,说记不清了,你怎么强制他作证?你可以强制证人到庭,但不能强制他的记忆力必须记得什么。
20、诉讼制度的设计者们相信交叉询问能够揭穿证人谎言的漏洞,以让公正的法官或陪审团查明过去发生的案件事实。这一观点隐含了一个前提:任何谎言都是有漏洞的,难以自圆其说的。这个隐含的前提本身就有问题,完全低估了作伪证的证人的智商。一个聪明的作伪证的证人,完全有能力把自己的谎言编造得天衣无缝,只有愚笨的证人,才会在交叉询问时被问得前言不搭后语,即使这个证人说得是实话,也会让法官觉得在说谎。聪明的证人即使在说谎,只要他心理素质足够的好,完全可以在庭审现场临时编造故事,完善自己的谎言。要想戳穿证人谎言,一般有两种方法:(1)证人的谎言与某个证据相矛盾;(2)证人的谎言与其前面的陈述相矛盾。对于精心构造的谎言来说,要想在庭审时通过交叉询问发现这些矛盾,是非常困难的,有时几乎是不可能的。对于(1)来说,有时你根本无法向法庭提交一个与证人的谎言相矛盾的证据。例如,有两个证人一致地向法庭作伪证,当场亲眼看到A把手伸进B的口袋偷皮夹,A及其辩护人如何通过交叉询问证明这两个证人说谎呢?A要想找到一个证据与这两个证人的证言相矛盾,是及其困难的。再如,有两个证人一致地做伪证当场亲眼看到A向B借款5万元,如果A能够找到那天不在场的证据,显然能够证明这两个证人作伪证。当是,要想找到那天不在场的证据又何其困难,如果由于时间久了,A已经记不得那天究竟干了些什么,或者那天A在家睡觉,无法找到证据证明自己在家睡觉,那A就无法向法庭出示证据证明这两个证人作伪证。对于(2)来说,即使有证据证明证人的证词自身相矛盾,与其前面的陈述不一致,或证人之间的证词不一致,对于聪明的证人来说,仍然有解套的方法:“时间久了,前面的陈述记不清了,表述得不准确、有差错,后来仔细想了想,应该是现在陈述的这样。”“证人的证词不一致也是正常啊,时间这么久了,每个人的记忆总有差异,不能因为几个证人间证词有些差异,法官就不采信吧?如果几个证人的证词完全一致,倒是有可能是事先排演好的,不足为信。”
22、我国的刑事诉讼法规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”对于证人证言来说,如何查证属实呢?证人证言本来是作为证据来证明案件事实的,对证人证言还要查证,意味着还要找证据来证明这个证人证言,找来证明证人证言的证据是否还要查证呢?证据的证据还要找证据证明,没完没了到什么时候才是“查证属实”呢?如果没有其它证据,仅仅有两个证人的证言,是否属于对案件事实的查证属实呢?在我国刑案实务中,有两个证人证言后,如果还有被告人供述,法官就会认定案件事实查证属实了,一般不需要对证人证言再进一步再找证据查证属实,这就是为何我国刑讯逼供屡禁不止的原因。如果只有两个证人的证言,没有被告人供述,法官是否会认定案件事实,就看法官审判那天的心情了,如果那天心情好,信心满满,就会动用“证据锁链”这个咒语,认为本案的证人证言构成了证据的锁链从而认定案件事实,然后下判了。重庆李庄案一季的判决不就是根据龚刚模的证词和李庄的助手的证词构成所谓的“证据锁链”下判的嘛!
23、也许意识到“证据确实、充分”这一证明标准过于荒唐,不具有操作性,证据的确实,需要靠其它证据,而证据的证据,还要靠证据;证据的充分与否,需要的是看法官是否动用“证据锁链”这一咒语。因此,这次刑事诉讼修改时,引进了国外的标准“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”先不谈“综合”这一词多么的高深莫测,因为如何“综合证据”就像如何“洞察证据”一样是不可言说的,我们来看看“不合理怀疑”是个什么东西?因为按照这个证明标准,不合理的怀疑是用不着排除的。有古代哲人号召人们“怀疑一切”,也就是说他们认为一切怀疑都是合理的,理性的本质就是怀疑,而不是盲从。人们有权提出怀疑、发出疑问。当然,当代的中国主流价值号召人们“坚信”,不要动不动“怀疑”,因为怀疑不利于社会稳定。启东老百姓怀疑王子造纸厂排放的水会污染启东的海域,而海产品的生产销售是启东人的命根子,但启东政府和南通政府的领导们认为启东老百姓的怀疑是“不合理怀疑”,用不着去排除和理会。这就涉及到一个怀疑是否合理有谁来判断?以什么标准来判断?你会说排放水是否有污染,完全可以由鉴定部门来鉴定啊,如果鉴定部门的鉴定没有污染,那么启东老百姓的怀疑就是不合理的怀疑。这也就是为何我国法院诉讼中法官动不动就搞司法鉴定的原因。且不谈在中国鉴定机构是可以买通的这一现实,即使鉴定机构公正公平,鉴定机构运用的知识、技术对得出的结论来说,有时也是值得怀疑的,更何况即使评估鉴定机构证明王子造纸的污水处理技术能够使得处理后的水没有污染,也不表明在中国缺乏监管的情况下实际操作生产后的王子造纸能够严格按照污水处理的程序处理排放水。换句话说,启东老百姓根据中国的国情,怀疑王子造纸会排放污染水损害启东海域,这个怀疑是合理的。
24、再说,一个怀疑是否合理,不能依据司法鉴定的结论加以排除后,再说这个怀疑是不合理的。问题是,在有证据排除前,凭什么判断一个怀疑是不合理的?提出怀疑者,一般都有一些证据,如果这些证据确实、充分,就不是怀疑而是证伪了。当提出的证据不足以证伪时,如何判定基于这些证据的怀疑是合理的还是不合理的?如果还是回到民事诉讼法所规定的“依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”,那么就是把判定怀疑是否合理问题交由法官自由心证了。本来对证据的认定就是法官的自由心证,后来为了让人们看起来科学点、客观点,就搞出了“排除合理怀疑”这一认定标准,进一步的讨论发现怀疑是否合理,又回到了法官的自由心证,把简单问题复杂化处理后,又回到了起点,完全是脱裤子放屁,没事找事!
25、上述的讨论是建立在法官或陪审团公正无偏见的前提下,基本上以刑事诉讼为背景讨论如何防范证人说谎的。在这一前提下,从技术层面讲,不存在客观的、科学的方法防范证人说谎,所谓的证据确实充分,充其量就是法官在内心自由心证认为这些证据确实、充分了。不同的法官,仁者见仁智者见智,一审法官认为证据确实充分了,二审法官认为事实不清,发回重审,何故?不同的心,显然心证不同。二审法官逼迫一审法官与他心证相同,显然是仗势欺人,剥夺一审法官的心证自由权!你二审法官按照自己的自由心证改判就可以了,何必发回重审呢?哈哈哈哈。
26、如果没有了法官是公正的前提,法官的自由心证就异化为法官的利益心证,明知道证人做伪证,在利益的驱动下,以自由心证为名采信证人证言,这时的证人证言就成了诉讼的合法毒药了,而且基本上没有办法解毒。由于证人证言是法定证据,二审法院法官怎么会自狂自恋到以自己的自由心证与一审法官的自由心证不同,而推翻一审判决呢?上下级法院的友好关系总要顾忌吧?你不就是大学毕业后找关系分到中级法院工作的吗?你真的以为你的才华和判断力比基层法院的法官强很多?
27、说实话,在刑事诉讼中,利用证人做伪证来构陷他人入狱的事情,尽管存在,但并不多,因为这是损人不利己的事情。除非有着深仇大恨,或出于像重庆李庄案那样有着政治背景导致公检法三大长联席会议来做决定。
28、本文的价值在于告知人们不要忽视证人证言在民事诉讼中的获得财富的巨大作用。
29、首先,我国的民事诉讼法要比刑事诉讼法在证据的要求上宽松许多,认定证据不需要排除合理怀疑,只要具有优势证据就可以了,换句话说,找来的证人越多越好,当然,你要考虑一下找伪证证人的经济成本。
30、其次,我国的下岗、失业人员很多,君不见很多人到法院诉讼时职业都填无业?找几个没有利害关系的证人来作伪证是很容易的,只要付出很小的费用就可以聘请到。再说,即使有利害关系,或朋友、熟人之类的,作为证人也不存在回避问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”如果有两个以上的证人出具的证言,就不是单独作为认定案件事实的依据了。
31、更重要的是我国民事诉讼法对于证人伪证的处罚与刑事诉讼不好相提并论。《刑法》三百零五条的伪证罪仅仅适用刑事诉讼,民事诉讼中证人作伪证根本就不构成犯罪,仅仅是妨害民事诉讼的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;”该法条中的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”完全是句空话,因为刑法中没有相应的罪名,现在是罪刑法定时代,你大可不必为这句空话烦忧。按照民事诉讼法,证人作伪证万一被发现了,充其量是人民币一万元以下罚款和十五日以下拘留。如果通过证人作伪证能够获得巨大经济利益,何去何从你看着办吧。马克思在资本论中说:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有百分之十的利润,它就保证被到处使用;有百分之二十的利润,它就活跃起来;有百分之五十的利润,它就铤而走险;为了百分之一百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。” 在当今中国,人人都有资本家的心态和胆量,只是不是人人都有资本家的资本而已。
32、当你做好上述法律准备、心理准备以及人员准备后,再准备点诉讼费,就可以把一个有点银行存款或房产的人告上法庭了。当然,开庭前需把证人召集进行培训,让他们的证词能够自圆其说,并反复排练,让他们能够在法庭上应对自如。
33、至于诉讼的事实部分,可以搞得很简单,情节不要太复杂了。比如,某年某月某日,甲到你家或者你的办公室来借10万元,正好你手上有10万元现金(向法庭提交前一天到银行取款10万元的银行凭证),就借给他了,因为是熟人或朋友,就没有当场打借条,何况甲说明天就还。最重要的是当时还有两个朋友在场看见你借钱给甲,于是心想甲平时人品很好,关系也不错,且其经济实力雄厚,又有其他朋友当场见证借钱给他,出于对他信任,看他急着要去办事,就没有要他打借条。现在诉讼了,那天在场的两个朋友到庭作证,完全能证明那天的实际情况,请求法院查明案件事实,依法判决甲归还10万元借款。
34、公正的法官如何来查明这个案件的事实呢?如何来认定证人证言的真假呢?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条:“ 人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”。这个七十八条能让法官认定证人证言是虚假的吗?相反,如果这个法官以自由心证不采信这两个证人的证言,倒是让人觉得很勉强,因为这两个证人的叙述是一致的,且有银行取款凭证这一书证印证,而甲没有证据反驳证人证言,根据民事诉讼的优势证据规则,认定甲借款更加合适。法律并没有规定借款必须打借条或签订借款合同,根据《中华人民共和国合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”当然,如果甲能当庭出示那天不在场的证据,事情就简单了。但是甲要是不能提供那天不在场的证据呢?有谁能随时提供几个月前甚至一年前的某一天在哪里的证据呢?真以为自己是温家宝啊,每天的行程都有记录且都有人证啊!
34、如果你觉得找证人做伪证,花费很大力气,才骗取10万元过少了,那你还可以把案情搞得稍微复杂些,就能够获取更多的利益了。比如,你预先私刻一枚甲公司的印章,盖在借款合同的担保人位置上。然后对法官说:朋友乙向你借款200万元,你们签订了借款合同且有付款凭据,但借款时你让乙提供担保,乙带你和另外两个朋友一起于某年某月某日找到一个实力雄厚的公司法定代表人甲,甲同意提供连带责任担保,并当场从包中拿出公司印章盖在借款合同上,由于乙已经失踪,现起诉甲的公司对此笔200万借款承担连带担保责任。向法庭提交的证据材料有:借款合同、200万支付凭证和两个证人的证词。甲抗辩说根本就没有为乙提供担保,那借款合同上的甲公司印章是伪造的。你完全可以反驳说:这枚甲公司的印章是否伪造并不重要,关键是有两个证人证明某年某月某日亲眼看见甲从包中拿出这枚公司印章盖在借款合同上的,由于甲是公司的法定代表人,其行为代表法人行为,因此甲公司应该对该笔借款承担连带担保责任。一个公正的法官如何来查明本案的事实呢?法官有什么合法的理由不采信这两个证人的证言呢?仅仅凭自由心证而不采信这两个证人的证言吗?由于这两份证人证词极其简单,就是证明这两个证人当场亲眼看见甲从包中拿出甲公司的印章盖在借款合同上的,法官要否定证人亲眼所见,除非法官像大仙一样回到当时的现场。
35、上述两个虚构的案例都是假定法官是公正无私的,如果你能搞定法官,法官都用不着自由心证就采信两个证人的证言,判断甲公司承担连带担保责任。在判决书中这样表述:“由借款合同、银行支付凭证和两份证人证言,构成证据锁链,充分证明了甲公司为乙借款200万元进行担保这一事实,本庭予以确认。”谁能说这个法官办错案呢!
36、上述利用法院判决获取他人财产的方法不是理论上的空想,完全有实战支持,其灵感来源于扬州市江都区法院的一个划时代的有创意判决,在此判决中把民事诉讼的证人证言的作用发挥到了极致,在此特向扬州市江都区法院致谢。
37、福州老佛爷公司的法定代表人甲接到乙的电话,乙自称与几个朋友在江都一带搞沙石买卖和运输生意。乙知道甲公司实力雄厚,邀请甲到江都一带考察市场,投资沙石生意。某日甲出差顺路来到江都,与乙及乙找来的丙、丁商谈沙石生意。由于自感对此行不熟悉,没有与任何人签订任何协议,当日就离开江都。一年后,甲被丁以一纸沙石运输协议告上江都法院,要求甲承担违约责任300万元。
38、甲从没有见过这份沙石运输协议,更不可能在这个协议上盖上老佛爷公司印章。第一次开庭时就申请法庭鉴定协议上这个老佛爷公司印章的真伪。法庭以沙石运输协议上印章与老佛爷公司依法备案印章有明显差异,驳回老佛爷公司的鉴定申请。玄妙的是法院第二次开庭时,丁找来了乙和丙作为证人,乙和丙在法庭调查时一口咬定亲眼看见甲从包中拿出这枚伪造的老佛爷公司的印章盖在沙石运输协议上。甲百口难辩,不可能找到证据来证明自己没有拿出伪造的印章加盖在协议上。如果你去过天安门广场,你是可以找证据来证明的;如果你没有去过天安门广场,你怎么可能找到证据证明自己没有去过呢?
39、江都法官要甲拿证据证明这两个证人说谎了或证明这枚盖在沙石运输协议上的老佛爷公司印章是丁私刻的。甲拿不出证据,法官倒也直爽:既然你拿不出证据证明这两个证人说谎,也没有证据证明这枚盖在沙石运输协议上的老佛爷公司印章是丁私刻的,那我就采信这两个证人的证词,认定你当场从包中拿出这枚老佛爷公司印章盖在沙石运输协议上,判你败诉,有本事你就上诉吧;如果将来你有证据证明这两个证人说谎了,那他们该承担什么法律责任,那是他们的事,与我无关,反正我没有办错案。言外之意,证人只要敢做证,我就敢采信和下判。
40、有位伟人说过:人有多大胆,地有多大产,没有做不到的,只有想不到的。在民事诉讼中利用一枚私刻的对方公司印章,加上两个证人作伪证证明亲眼看见对方公司的法定代表人拿出这枚公司印章加盖到协议上,就可以获得法院300万元的判决,这种投入和产出比,是一般经济活动难以达到的。还辛苦做什么生意啊?赶紧拿起电话拨打橡果国际,把这个诉讼秘笈传遍四方!
41、当陈光中先生为刑事诉讼中证人出庭声嘶力竭地呐喊的时候,当徐昕先生为民事诉讼中重视证人证言苦口婆心地呼吁的时候,他们是否意识到证人证言在当今中国这个毫无诚信的国度,已经演化为诉讼的毒药了?而且是一副没有解药的诉讼毒药!

2012-7-30

《国有土地使用权出让合同》性质辨析

北京市中经律师事务所 孟凡胜


摘要:行政合同是与民事合同相对而言,它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同,它是土地行政主管部门与相对人协商,对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同,利于维护相对人的合法权利,也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。

对于《国有土地使用权出让合同》的性质,我国法律界认识不一。就理论界而言,民法学者认为其属于民事合同,行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中,以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理,依据是最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》,该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由,属于房地产开发经营合同纠纷①。但是,最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中,把行政合同列为行政行为之一。依据该通知,《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷,应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为,《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质,谈以下三个问题:1、行政合同的起源及与民事合同的区别;2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由;3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处,敬请批评指正。
一 行政合同的起源及与民事合同的区别
要讲行政合同的起源,就要先讲合同的起源。合同,又称为契约,英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法,契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说,契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议,就叫契约。在罗马法上,不仅私法上有契约的概念,公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议(Conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上,则不仅债法中有契约的概念,而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等,凡能发生私法效力的一切当事人的协议,就是契约④。从以上分析我们可以看出,合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分, 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同,实际也有这种区分。《民法通则》中的合同,是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较,我们可以看出,以上两个合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系,属于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是与民事合同相对而言的。虽然,在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分,但是,行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成,使经济的社会化程度大大提高,许多社会经济发展所提出来的问题,例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等,个人是没有能力解决的,于是政府职能扩展,政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令,有它自己的优势:行政机关只有得到相对人的同意,合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力,它比行政命令相对缓和得多,这样,既淡化了强制命令的色彩,使相对人乐于接受,又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代,现代社会进入所谓福利主义国家时代,政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国,行政合同制度比较完备,英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后,现在,行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同,是指行政主体为了实现行政管理目标,与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别,许多学者都进行过论述,主要存在主体说、目的说、契约标的(内容)说、手段(执行公务)说、法律基础说等⑥ 。一般认为,行政合同的当事人必须有一方是行政主体,享有行政权力;当事人双方地位是不平等的,双方是管理和被管理的关系;行政机关订立合同的目的是实施行政管理:行政机关在合同中享有行政优益权,如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等;行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为,以上固然是行政合同和民事合同的区别,但是,这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同,都属于合同,都是双方当事人的合意,其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同:行政合同中,双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中,双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同,双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系;通过签订民事合同,双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如:甲和乙签订一份借款合同,甲借给乙人民币五万元,借期一年,用于开办公司,乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同,双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇,他们和计划生育管理部门签订合同,约定丙、丁遵守国家的计划生育政策,国家给予丙、丁一定的优惠,双方设定的是行政上的权利义务,这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征,都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。
二 《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同
依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲,土地使用权出让是一种行政许可行为,是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定,建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请(通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请),由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案,按照国务院规定的批准权限报经批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》,国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF—2000—2601),供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。
《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中,双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样,是法律关系的一种具体形式,行政法律关系和民事法律关系的区别在于,行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看,在合同的签订和履行过程中,行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定,国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责,由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见,国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作,这是行政职责,不是民事权利。进行土地出让,是行使土地管理权的一种具体形式,签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说,在签订和履行合同中,都是行政相对人。在签订合同的过程中,他是行政许可的申请人;在合同的履行过程中,他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。
从《国有土地使用权出让合同》的内容来看,它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容,基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定,国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定,受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内,应持本合同和土地使用权出让金支付凭证,按规定向出让人申请办理土地登记,领取《国有土地使用权证》,取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内,依法为受让人办理出让土地使用权登记,颁发《国有土地使用证》⑧。此外,还有许多条款,都是对行政权利义务的约定,民事合同是无法容纳这些内容的。
《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关,土地受让人是土地管理的相对人,在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权,对合同的履行有权进行监督,对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚,对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的,或者改变土地用途的,土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理,明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲,不签订合同完全不影响双方的权利义务关系,只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。
三 将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义
笔者以为,将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同,至少具有以下四个方面的意义:
(一) 符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看,行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高,经济发展中提出的一些问题,个人没有能力、也不愿去解决,政府适应社会的需要,自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题,此时,行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务,政府合同在经济中只占很小部分,政府福利还不存在……现在的情形就不一样了” ⑨。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变,农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责,在土地出让过程中,采用行政合同的方式,通过和相对人签订合同,明确双方的权利义务,达到行政管理的目的,比单纯的采用行政命令的方式,更易于使当事人接受,易于融洽双方的关系,更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。
(二) 符合《国有土地使用权出让合同》的本身特征。我们已经做过分析,《国有土地使用权出让合同》实质上就是行政合同。现在,我们不妨从另一方面来考虑,如果用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》,是否合适?仅就纠纷诉讼中的法律适用来说,就不适合。例如,我国《合同法》第五十二条第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定,只是国土资源部的规章,没有法律法规的强制性规定,在土地管理中,违反了就是违法行为,要受到行政处罚。但是,如果套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》,到了审判中,违反该规定的合同就成了有效合同了,这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言,规章和地方性法规、政策等占有很大比例,而且,由于土地是一种重要的资源,国家已经把它作为一种宏观调控的手段,今后在一些紧急情况下,难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整,到了审判中,这些规定都失效了吗?所以,用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质,用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。
(三) 利于行政管理相对人寻求法律救济。
最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中,把行政合同列为行政行为之一。依据该通知,《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷,相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼,不存在法律障碍。而且,依照我国行政诉讼的有关规定,作为被告的行政机关承担举证责任,行政相对人只对行政结果承担举证责任,从举证角度来说,有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面,人民法院以法律、法规为审判依据,参照规章,对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用⑩,这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致,不会出现法律适用不一的情况。对于在签订合同中的有关纠纷,行政相对人还可以依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。
(四) 便于行政管理机关行使管理职权。
在行政合同中,行政机关享有行政优益权,有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥,有权依照规定单方面变更或解除合同,对相对人的违约行为有权进行制裁,这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力,作为民事合同的当事人是无法享有的。把《国有土地使用权出让合同》界定为行政合同,土地行政主管部门可以直接依据合同行使这些行政权力,不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力,使签订的《国有土地使用权出让合同》形同虚设。

参考文献:
①最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》(法发[2000]26号,2000年10月30日发布)
②最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号,2004年1月14日发布)
③[意]彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版第307页。
④周木? 《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第705-706页。
⑤应松年《行政法学新论》,中国方正出版社2004年1月第3版,第247-254页
⑥姜明安《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2003年1月第1版,第213-214页
⑦《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日修改)第八条。
⑧《国有土地使用权出让合同(示范文本)》(中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理局监制。GF-2000-2601)
⑨ [美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,群众出版社1986年版,第201页。
⑩参见《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年4月4日公布)第52条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2002]21号,2002年7月24日公布)第62条之规定。


关键词:白求恩精神、心脏性猝死、急救处置、知情同意、重症医学科、经验法则
内容提要:《侵权责任法》实施以后,医患关系调整为民事法律关系。患者的知情同意权上升为民法典的“人格权”,在新法履行中要明确“告知”,予以法律保护。但在实施患者急救处置过程中,笔者认为,根据医学科学经验法则告知无须“批准”,医疗机构医务人员尽职尽责,可以不承担法律责任,而实施“批准”,可以出现与实施急救的时间差,即延误而失去急救处置患者的黄金时间,医疗机构要承担法律责任。
立论中的标题,实为我国在三个不同时期,规范执业医师对急危患者急救处置在法律上认可的标准。
救死扶伤,实行革命的人道主义——毛泽东
一九四一年为延安中国医科大学题词,一九六五年九月一日《健康报》
一九九八年六月二十六日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《中华人民共和国执业医师法》第二十四条“对急危患者,医师应当采取紧急措施及时进行诊治,不得拒绝急救处置。”
二OO九年十二月二十六日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”
中华人民共和国成立以后,“救死扶伤,实行革命的人道主义”也是我们伟大的领袖毛主席对卫生工作指示中的一句名言,并成为广大医务人员的座右铭,在全国的医疗机构急诊科的墙上都可以看到。曾记否,想当年我们学习毛主席的“老三篇”,在《纪念白求恩》中说过“学习他毫无自私自利之心的精神,从这点出发,就可以变为大有利于人民的人。”白求恩同志就是这样,不远万里,从加拿大来到中国,在抗日战争时期,把中国人民解放事业当作他自己的事业,救死扶伤,抢救了不少伤员,并以身殉职。我们的毛主席给白求恩同志最高的评价,这就是国际主义精神。之后,白求恩同志就成为广大医务人员学习的榜样。“救死扶伤,实行革命的人道主义”也是处置急危病人在毛泽泽时代的标准。
二十世纪八十年代,我国在粉碎“四人帮”以后,在社会主义法制的健全越来越完善。对于执业医师在处置急危病人,在立法上也开始有了认可的标准。在《中华人民共和国执业医师法》第24条中规定,对急危患者,不得拒绝急救处置。有关该条款的规定,实际上是毛主席的题词“救死扶伤,实行革命的人道主义”在立法中的具体体现。身为在岗的执业医师,在法律的规定上有其特定的义务,如果拒绝急救处置急危病人,而造成严重后果,即患者死亡的后果,人民法院可以依法判处其不作为犯罪。在司法实践中,执业医师应当以白求恩同志为榜样,要有毫无自私自利之心,抛除一切私心杂念,立即投入急救处置,当你尽职尽责以后,即使你不能救活危重病人,患者的家属是不会追究你在法律上任何责任。
跨入新世纪之后,我国社会主义法制体系更加完善,《侵权责任法》颁布之后,即可完善中华人民共和国民法典的出台。笔者认为,《侵权责任法》有关医疗损害责任中陈述的患者的知情同意权需要“告知”,在法律上并签字“同意”,这是体现民法典中有关“人格权”的司法保护,其立法的意义是比较深远而必须。
在《侵权责任法》第56条,因抢救生命垂危的患者,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。
笔者认为,该条立法的起草者,从立法的逻辑学上分析是没有问题的,即先“批准”,后“可以立即实施”。但从医学科学的经验法则,问题是出在“批准”与“实施急救处置”可以出现时间差,大约不能超过4—6分钟,然而这4—6分钟正当是急救处置患者生命争分夺秒的黄金时间。
下面笔者提供医学教科书、医院工作实况和卫生部新增“重症医学科”情况予以说明。
1、心脏性猝死。《内科学》,人民卫生出版社第二版,陈国桢主编,第155—156记载。
WTO关于心脏性猝死的定义在起病后6小时内。在临床上,最短者定1小时,最长者定24小时。
猝死发生时,如心博收缩失效时间未超过4分钟,则及时抢救不仅可使心博恢复,且约有半数可望存活,如已超过6分钟,则抢救后即使心脏能复跳,但中枢神经系统多已受到不可逆性的损害,能有效存活可能性很少。
2、产科大出血,或故意伤害中刀伤致大血管破裂出血,大约6分钟的“放血”,如不急救处置,人的生命也不能维持。
3、医院工作的实况
医院工作制度上,医院设置有总值班,即实际履行医疗机构负责人的职责,如要审批,首先也是报告总值班,而总值班中实际履行的是医院中层以上干部轮转,大约有半数是不懂医学业务的。
4、卫生部于2010年1月19日,又增加了“重症医学科”,要求同时掌握内科、外科、麻醉科知识工作经历和技能的执业医师。根据预计,重症医学科即将替代既往的急诊科。
英国大法官培根所言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,而相对于社会科学的法律来说,医学领域更注重经验法则,而不是法律规则。当法律为医学设置规则的时候,应当首先考虑医学科学的特殊性(经验法则)。在急救处置急危病人又无家属告知的情况下,首先应考虑的是急救,而不是知情同意去“批准”,否则的话,被批准的“时间差”,正当是患者急救处置争分夺秒的黄金时间,不“批准”,由当班的执业医师立即抢救,尽职尽责,即可免除医疗机构的一切法律责任。
2011年3月9日中国民商法网、中国人民大学民商法律科学研究中心,《侵权责任法司法解释草案建议稿》第126条(紧急情况下医务人员未尽告知义务的责任)。
医疗机构按照侵权责任法第56条规定抢救生命垂危的患者,怠于履行批准义务延误抢救,造成患者损伤的,医疗机构应当承担赔偿责任。
研究中心在“说明”中指出:“做出这样庞大的司法解释草案的建议稿,工作量巨大而课题力量有限,因此难免存在错误,期待各界指出批评意见。”
笔者认为:由于《侵权责任法》第56条规定,就没有体现出医学科学中的经验法则,不“批准”即可取得急救处置患者生命争分夺秒的黄金时间,如去“批准”即可延误而失去急救处置患者生命争分夺秒的黄金时间。故司法解释草案建议稿第126条“怠于履行批准义务延误抢救”也就无从谈起,解释的“不当”,其源盖出于《侵权责任法》第56条规定中存在缺陷:“批准”程序的出现,即可延误抢救的全过程。
《侵权责任法》第56条中经医疗机构负责人“批准”:领导在场,当时拍板,批准是领导同意的那一瞬间开始,这个批准是“立即”。此外,譬如领导不在场,就需要有时间,存在时间差,你那个“立即”已经错过急救处置患者生命的最佳的黄金时间。《侵权责任法》第56条中,这个“批准”与“可以立即”在法条中表述是不够严密的,也是违背在临床实践中“急救处置”的操作规程,可以出现“见死不救”。因此,对于需要“急救处置”的患者,不能取得患者或者其近亲属意见的,笔者建议先行急救,事后备案(如抢救不成功,可以成为“无主尸体”,还得向公安部门报案)方法处理。如医疗机构、医务人员滥用事后备案,可根据查明事实,追究其过错的“赔偿”责任。
笔者在前文已论述,未尽“告知”是侵犯患者的“人格权”,其立法意义深远而必须。故建议立法起草者就《侵权责任法》第56条予以修改时,以作立法技术上的处理。


2011年3月18日